广东民商法学会转载

本文原发表于《法学杂志》2007年第2期

【内容摘要】：新农村建设是我国“国民经济和社会发展第十一个五年规划”所提出的核心内容之一。以经济建设为核心内容，新农村建设涵盖了农村的民主政治、经济、文化以及自然环境保护等多个方面，它为理论界和实务界都提出了新的研究论题。其中，在法律领域的一个新问题主要是经济法制度创新。按照新制度经济学的理论，新农村建设在经济法制度创新的思路上应该“从经济政策到以经济法律”、“从强制性制度变迁到诱致性制度变迁”、“从关系经济到契约经济”三方面的转变。

【关键词】：新农村建设  经济法  创新  制度经济学

引  言

新农村建设是我国“十一五规划”提出的重要政策目标之一，其内容涵盖了政治、经济、文化以及自然环境保护等多个方面，它为理论界和实务界都提出了新的研究命题。其中，在法学研究领域主要是经济法的制度和理论的创新。因为一方面新农村经济建设是国家对国民经济实行宏观调控的又一重要政策措施，它与经济法“协调政府经济管理活动”的本质功能具有内在契合性。另一方面，前述两个基本文件所阐述的新农村建设措施与以往我国关于农村建设的各项政策相比又存在许多新的变化，这些变化客观上对经济法和及相关理论研究提出了创新要求。由于新农村建设是当代中国的一场伟大的制度变迁，因而关注新农村建设背景下的经济法创新具有重大现实意义。本文将从我国实际出发，运用新制度经济学的理论和方法，就新农村建设与经济法制度创新问题从以下三个方面提出我们的观点，以期抛砖引玉。

一．新农村建设与经济法制度创新：从经济政策到经济法律

（一）我国农村经济建设历程中的“重政策、轻法律”

在农村经济建设的问题上我国历来有“重政策、轻法律”的传统，例如改革开放以来我国政府所推动的农村经济建设大致可分为两个阶段，一是上世纪80年代农村家庭承包经营制度的确立和改革；二是近年来针对“三农”问题所提出的新农村建设；然而对于这两次农村经济建设运动的划分标志和执行依据，无论理论界还是实务界都普遍认为是此间中央政府所出台的若干个带有“纲领性”的“中央一号文件”， [1]而不是涉及农业经济的产业规划法、土地管理法或者其他相关的经济法律制度。上述现象在新农村建设中仍未改变——从十一五规划出台以来，各界媒体都对新农村政策进行了广泛的宣传，但主要关注点都集中于“政策内容的解读”以及“政治意义的阐释与重述”，而对于新农村经济建设不可或缺的《农业法》、《农村土地承包法》、《农业机械化促进法》、《农业技术推广法》等法律却鲜有媒体关注，更无所谓从专业角度来探讨是否需要对相关法律进行改革。由此可见依靠经济政策来指导和促进经济增长已经成为我国农村经济建设历程中的一种“路径依赖”。但是我们认为，有必要对传统“重政策、轻法律”的制度供给思路进行反思和检讨。

首先，以经济政策为主要制度依据容易导致“农村经济建设运动化”。在计划经济时代，我国的经济建设偏好于运用经济政策的手段通过由上到下的层层发动来推进，但是此模式一是容易影响理性思维，导致“运动热情”下为追求业绩而忽视客观经济规律；二是容易忽视参与主体的个体利益需求，从而削弱政策制度的激励功能；三是不利于经济建设的可持续发展，“运动热情”高涨之后相伴随的往往是劳动热情的急剧下降。在这个问题上韩国近30年来的农村建设经验可以给我们一定的启示[2]。

其次，政策的“制度解释空间”大于法律，由此容易导致政策实施过程的路径偏差。以政策来推动和协调新农村建设虽然可以缩短制度变迁中的“时滞”，但是政策经过地方各级政府“结合地方实际”的层层“落实”、“贯彻”和“细化”，实施机制被复杂化了，再加上此过程中地方政府作为“有限理性个体”和“机会主义个体”的影响（所谓“上有政策、下有对策”就是这种状况的反映），政策最后的实现效果往往并不符合制订者的初衷。

最后，以经济政策作为新农村经济建设的主要制度依据不利于权利救济机制和责任追究机制的实现。因为对于经济政策而言，由于其缺乏较为明确和刚性的责任追究机制而主要依靠政府领导的“政绩”来衡量政策贯彻的效率，因此其约束力要弱于经济法律。此外，农村经济建设背景下的政策实施又有其本身的特殊性。农民在社会地位上属于弱势群体，因此在以“促进农村发展和增加农民收入”为主题的新农村经济建设中，更应该考虑如何确保农民权利救济机制的实现。

（二）新农村建设中“政策法律化”的经济法制度创新思路

一是农业经济政策目标和纲领的法制化。我国《农业法》制定于1993年并修改于2002年，其内容反映了此前国家关于农业建设的若干政策措施，但是2002年之后中央政府所颁布的若干“农业一号文件”的许多纲领性的内容却尚未反映在《农业法》以及其他农业法律文件当中得以反映，例如“城市反哺农村、工业反哺农业”的“重大战略转移”，以及农业税减免问题等等，这些新的带有宏观政策目标理应成为此后农业经济立法（包括法律修订）所吸收的对象。

二是农业经济政策制定和实施的法制化。其目的一是以法律制定主体的“单一化”来取代政策制定主体的“多元化”，从而减少主体多元情况下政策制定者基于个人投机主义或者部门寻租利益的考虑而对政策施加的“理性干扰”，以及减少主体多元情况下政策制定者由于信息不充分和个体知识有限性而对政策施加的“非理性干扰”；二是以法律实施程序的“强制性”来改变政策实施程序的“灵活性”，从而减少制度实施过程中的路径复杂性；三是以法律机制的“相对中立性”来制衡政策机制的“政府本位性”，从而促使经济法以“规范政府管理行为、防止政府管理失败”的功能来改变经济政策“缺乏对政府自身行为约束”的缺陷。

三是农业经济政策责任机制的法制化。首先是责任主体的法制化，因为无论是“十一五规划”还是国务院的“政府一号文件”，出于技术性考虑都不适合将政策的执行主体具体罗列其中，在此情况下责任者是相当模糊的，因此客观上需要经济立法予以明确。其次是究责程序和标准的法制化。在传统的行政管理实践中，对于责任追究的标准则主要以政策执行中的政绩来衡量。但是许多情况下除非是政策执行者出现了重大的责任事故或其他政治性失误，否则很难受到上级的责任追究，因而同样应该将究责程序和标准纳入经济立法当中。最后是责任类型的法制化。政策责任机制主要以行政责任特别是内部性责任为主，包括通报批评、警告、记过、降级等行政处分的形式。但这不足以涵盖政策执行过程中各种程度的违法行为所应该对应的责任后果，而且在究责过程中对于责任类型的具体选择也很少有统一的标准，因此需要经济立法来克服政策责任追究的随意性。

二．新农村建设与经济法制度创新：从强制变迁到诱致变迁

（一）经济法制度变迁的传统模式

与经济体制改革的政府主导性相对应的，我国经济法建立和发展的历程也体现了强制性制度变迁的特点。其表现首先在于，我国的经济法制度以政府为供给主体，具有供给主动性因素。其次，我国经济法制度的制定基础并非建立于平等主体的自由约定之上，而是来源于政府的单方意志，因而具有“法定高于约定”的强制性因素。再次，我国经济法制度以社会主义公有制为经济基础基础，其产生根源于国家对新的潜在利润最大化的追求，体现了一定的阶级意志性和利益性因素。但是我们认为，新农村经济建设背景下的经济法制度变迁模式不应局限于强制性变迁。

首先，我国农村经济改革历程中许多制度创新最初来源于农民个体或群体，此后才为国家的经济政策和经济立法所肯定。比如家庭联产承包责任制的出现最初就是以农民群体为所推动的，政府反而是该制度变迁的追随者。此外农村地区还存在着在长期社会经济生活中所“自发形成的经济秩序”，以及集体经济组织通过成员集体商议而建立的经济关系调整规则，这些规则广泛涉及农村市场秩序调整、农村民间金融信贷担保规则、农村土地产权制度、农村集体劳动与收入分配方法、农村集体生活保障机制等问题。上述规则虽未被国家立法所承认，但却在协调农村经济管理和调整农村公共利益方面起到重要作用。

其次，改革之初的供给主导型制度变迁方式将逐步向中间扩散型制度变迁方式转变，并随着排他性产权的逐步建立最终过渡到与市场经济内在要求相一致的需求诱致型制度变迁方式从而完成体制模式的转换。[3]而就本文探讨的农村经济建设问题而言，随着我国市场经济体制改革的深化以及政府对市场直接干预的减少，农民在生产经营中所拥有的自主权范围逐步扩大，从而促使农民通过生产经营活动参与国家的经济活动并在此过程中逐步形成利益多元化局面，最终激励他们发掘新的具有潜在收益的制度安排，从而实现制度的诱致性变迁。

再次，经济法本身具有的“公私法兼容”的品性也意味着由诱致性变迁所产生的农村民间法与习惯法具有融入国家经济立法的可能性，而上述民间法和习惯法所具有的调整农村集体经济利益关系的功能又意味着将其融入国家经济立法具有必要性。因为“非正式经济调整制度”主要产生于农村集体经济组织成员在长期经济生活中的磨合，因此可以有效的防止在强制变迁情形下可能产生的改革障碍；此外“非正式经济调整制度”具有优化演进的机制和广泛的决策修整机制，可以降低制度变迁的错误率，因此即使出现错误其产生的制度变革成本也较小。

（二）新农村建设中“公法与私法兼容”的经济法制度创新思路

其一，需要从动态性角度重新审视民商法与经济法的关系。传统法学理论局限于部门法划分的角度习惯于将民商法和经济法视为两种不同的法律制度，而忽视了两者在经济改革不同历史时期中的相互联系和影响。实质上随着市场经济体制的完善经济法制度供给应该日趋有限化，而民商法制度供给应该逐渐增多，这与改革开放初期国家制定大量经济法律制度以开拓改革领域以及保障改革成果的状况将形成鲜明对比。实现这一制度变迁的具体路径一是在立法数量层面通过增加民商立法和减少经济立法来实现制度供给的外部替代，二是在立法技术层面将传统民商法的某些原则和理念引入经济立法从而实现对经济法制度特性的内部改造。对于前者而言，我们认为主要发生在经济主体法和市场管理法这两个制度框架中，因为两者刚好是民商法和经济法交叉结合最为紧密的领域。以经济主体法为例，新农村经济建设必然促使国家充分关注农村集体经济组织、农村信用社、农民协会、农村企业等市场主体的立法问题，而这一领域又是民法意义上法人组织的成立、运作和解散以及法人组织的权利、义务和责任等立法问题，而且在某种意义上这一领域的立法与民法的结合更为紧密。而对于后者我们认为将主要发生在以产业法、投资法等为代表的宏观调控法领域。因为在传统的宏观调控法领域适当引入民法的“契约观”、“平等观”与现代民主政府和有限政府的改革理念具有契合性。一个可予支撑的论据是，随着市场经济的发展和行业自治组织的兴起，政府宏观调控的许多职能将通过授权和委托的形式逐步下放给以商会、农会等行业协会为代表的社会中介组织，而这种授权和委托将以类似于民事合同的方式得以缔结。

其二，需要从互补性角度重新审视农村地区“非正式经济调整制度”与国家经济立法的关系。一是国家的经济立法应该包含指引性规范，即立法原则中应该肯定“非正式经济调整制度”的法律地位和效力，同时对于可交由非正式制度调整的经济问题，国家立法承认其适用上的优先性。二是国家经济立法应该包含激励性规范，即立法应该体现对农村集体经济组织和个体农民参与制度创新的激励，促使他们改革、修正和创造适合农村经济关系调整的非正式制度。三是国家经济立法应该包含兜底性规范，即对于“非正式经济调整制度”无法涉及的经济问题特别是跨地区、跨行业、跨时期的重大经济问题，国家立法应该体现其制度功能上的宏观性和前瞻性。四是国家经济立法应该包含约束性规范，即对于“非正式经济调整制度”中带有“负外部性”的内容进行限制和屏弃，以防止其带来经济效率的损失。

三．新农村建设与经济法制度创新：从关系经济到契约经济

（一）我国农村经济的基本特点——关系经济

中国农村传统以来的经济运行机制主要是关系经济，[4]而并非建立在“契约”之上的市场经济；即使是改革开放后的中国农村，由于其市场配套机制（例如金融、保险、证券、社会保障等）的培育并不完善以及国家经济立法对其渗入不足，再加上农村自然经济和传统文化的强势影响，关系经济模式仍然广泛的存在于农村地区并制约着农村经济的市场化进程。如果从新农村经济建设或者更大范畴的中国市场经济建设的宏观环境来审视，关系型经济在实现经济效率方面具有很大的局限性。首先，关系型经济不利于资源的合理配置，原因是关系经济的交易信息具有专用性、隐蔽性，由此导致了生产要素的非自由流动及和竞争秩序的不正常限制，从而使市场失去了通过自由竞争和价格机制对农村经济资源的基础性配置功能。其次，关系型经济环境下的交易成本高，不利于农村市场的培育和城乡经济的统筹发展。因为与关系经济相对应的制度结构需要高昂的边际成本，随着市场规模的扩大和交易成本的上升许多交易将无法进行；而且关系型经济模式交易的完成往往需要交易主体开展各种形式的院外游说以疏通关系，这将耗费巨大的经济资源。再次，关系型经济容易导致政府管理失灵和政府寻租现象的泛滥。因为交易主体主动的院外活动往往导致国家经济法律制度和其他行政管理秩序被“屏蔽”，而转而衍生出依靠人际关系来构建交易秩序的制度网络。这与经济立法调整政府经济管理行为的初衷完全相背离，其最终结果将是政府经济干预的失灵以及政府腐败的泛滥。

关系型经济影响下的农村市场环境普遍处于低水平状态，表现为需求量委靡，交易不活跃，价格机制不合理，主体收入低下以及地域排斥性较强等等。由此可见，关系经济已经成为制约我国农村经济发展的一个“瓶颈”，新农村建设要从根本上深化农村经济改革和实现农村经济发展，则必须重视对农村关系经济的改造，即通过农村市场的培育和发展作为农村“关系经济契约化”的推动器，并以市场作为城市与农村进行经济交流的平台，由此实现十一五规划所提出的城乡经济统筹的政策目标。

（二）新农村建设中“关系经济契约化”的经济法制度创新思路

“关系经济契约化”是农村经济运行机制实现历史变革的重要途径，它既与经济立法具有内在“关联性”，也赋予了经济立法“新的历史使命”。首先所谓“内在关联性”是指，虽然经济法调整的经济关系不是民法意义上的契约关系，但不能据此推论经济法调整的经济关系不具有非民法意义上的且与前述关系经济相对应的契约经济关系性质，以经济立法来实现农村关系经济的契约化具有合理性。因为经济法所调整的社会（经济）关系包括了企业与企业之间以及企业与消费者之间的生产、经营、竞争、交易、消费等以市场交易为基础的契约关系；而且经济法强调政府在协调国家经济发展过程中的职能规范性、权力有限性以及防止政府失灵的经济法价值目标背后也暗含着社会契约论的理念。而所谓“新的历史使命”是指，新农村经济建设背景下的经济法研究和经济立法既要自觉摆脱传统“以城市市场环境为中心”的历史偏见而将农业经济特别是农村市场问题也纳入其视野之中，但又不能将此前在“城市中心主义”影响下的那些经济立法经验直接复制到农村。“关系经济契约化”背景下的经济立法应该根据农村市场发展程度和社会关系的特殊性来合理选择自身的变革路径，即通过“从城市到农村”的路径转移来实现对农村市场发展和农村经济契约化，并尝试从传统的“管理型立法”向“促进型立法”转变。

一是以契约化为导向，构建农村市场主体法律制度。因为传统农村的经济活动主要以农户为单位，无论是以前计划经济时代的人民公社和生产大队，还是改革开放后承担联产承包责任的“农户联合体”，或者是后期发展较快的农村集体经济组织和乡镇企业，都很难与成熟市场经济下的企业形态相提并论，这种主体缺陷首先限制了农村经济关系的契约化。制度变迁中的经济主体法律制度应该广泛的为包括农村信用社、农村集体经济组织、农村经济建设中介组织等在内的农村市场主体的建立、运作、解散以及相关的权利义务关系提供法律依据。

二是以契约化为导向，构建促进农村市场发育的法律制度。农村关系经济契约化所隐含的是一种促进型和培育型的制度变迁路径。但是以反不正当竞争法和其他一些特别监管法律制度（例如证券法）为主要制度体系的传统市场管理法所涉及的主体和调整的社会关系大都是围绕城市成熟商业经济环境而展开，由此决定了上述市场管理法律制度大多以“管理和规制”为主题，这本身与农村市场的发展程度并不吻合。“关系经济契约化”目标下的经济法制度创新应该充分考虑到农村市场问题的特殊性，改变传统市场管理法以“管理和规制”为主题的立法趋向，转而以“培育和促进”为立法导向[5]来激励农村市场的发展。

三是以契约化为导向，构建与农村市场发展相配套的农村财政、税收、金融法律制度。以金融法律制度为例，传统以来农村的金融信贷大多以非规范性的集资者（例如地下钱庄）为主体，以个人信用和人情关系为担保基础，以乡规礼俗为纠纷解决机制，整体上缺乏科学的金融管理保障机制。上述状况在封闭型的关系经济环境中尚有可生存空间，但是在新农村建设和农村经济市场化的背景下则明显缺乏可持续发展的“后劲”。因此，经济法应该为农村市场体系提供金融保险等配套的法律制度体系，建立起包括同业资金拆借、企业短期融资债券、票据贴现市场等在内的农村金融市场法律体系。

结  语

本文以新制度经济学理论为基础，结合我国经济体制改革的历史特点以及经济立法现状，从三个方面论述了新农村建设与经济法理论创新的关系，并认为新农村经济建设的制度需求应该从传统“以经济政策为核心”向“以经济立法为核心”转变；新农村经济建设背景下经济法律制度的变迁应该由“单纯的强制性”向“诱致性与强制性相结合”转变；经济法在新农村经济建设中的首要目标应该是培育而不是规制农村市场，其目的是促进农村关系型经济向契约型经济转变。最后还需要特别指出的是，新农村经济建设在遵循“政策法制化”和“经济市场化”的经济法制度创新过程中，还应该充分防止“经济建设的唯法律论”以及“农村经济问题的泛法律化”——因为在制度均衡的标准衡量下，制度供给过剩与制度供给不足同样将导致经济效率和社会福利的损失。