http://gdmsfxh.org.cn/

公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善

周林彬 文雅靖

中山大学法学院

摘 要：

当前, 关于信义义务的讨论已从理论讨论过渡到实践讨论——即探讨新《公司法》信义义务规则的司法适用问题。实证表明, 我国现有《公司法》及《侵权法》法律规则在解决公司高管违信责任的案件中存在适用缺陷。在此现状下, 代理法的补充适用、特别是代理法特别规则的适用, 有助于解决公司高管类型界定、违信风险界定及举证责任分配等司法难题。

关键词：

违信责任; 公司高管; 代理法; 实证分析;

一、公司高管违信责任司法适用的现状举要:被究责率与被究责主体

(一) 数据来源

新《公司法》于2006年1月1日施行, 笔者以“北大法宝”2006—2012年间案由分类为“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件为统计, 试分析我国公司高管违信责任司法适用的究责现状, 并据此检验《公司法》第148、149、150条信义义务规则的司法实施效果。虽然该统计方法能够直观反映我国新《公司法》实际适用效果, 但其局限在于:第一, “北大法宝”数据库收集的案例并不全面, 本文所统计的75个案件并非全国数据;第二, 个别案件判决书推理简单, 甚至没有列出终审判决依据的法条, 可能影响最终统计结果;第三, 扣除调解及发回重审案件, 本文实际统计案件为68个, 案件数量略显不足。

(二) 公司经营者^①违信责任司法适用中的被究责率

实证分析中, 我们首先调查了公司经营者违信责任被究责的总体比率。统计表明, 在“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件中, 45.20% (33例) 的原告 (通常为企业) 能够得到法官支持追究公司高管违信责任, 47.95% (35例) 的原告被驳回诉讼请求, 5.48% (4例) 被调解, 1.37% (1例) 发回重审。以上结果同时证明了新《公司法》关于信义义务的规范已被适用于司法实践。

进一步地, 我们希望了解法官在具体案件中如何适用信义义务规则;因此, 我们排除调解和发回重审案件, 对68个有效案件进行深入分析。统计表明, 法官“支持或部分支持原告诉讼请求”案件所占比例约为48.53% (33例) , 而“驳回原告诉讼请求”案件所占比例约为51.47% (35例) 。其中, 法官适用信义规则 (包括新《公司法》第149—159条以及旧《公司法》第60—63条信义规则) 支持或部分支持原告诉讼请求的比例约为33.32% (23例) , 适用信义规则驳回原告诉讼请求的比例为25% (17例) ;两者合计所占比例为58.32%, 比例过半, 即法官主要适用《公司法》信义义务规则追究公司高管违信责任。在不适用《公司法》信义义务规则而要求公司高管承担责任的案件中, 法院主要依据《民法通则》第92条 (1例) 、第106条 (4例) 过错条款、第117条侵权损害赔偿条款 (2例) 以及《公司法》第20条 (3例) 要求被告承担违信责任。^①

(三) 被究责的公司经营者身份

我们对68个案件的被告 (第一被告) 主体身份进行分析后发现, 仅45.59% (31例) 的被告属于《公司法》第217条规定的“高级管理人员”身份。个别案件中, 有的被告虽不是典型的公司高管, 但法官不只依据《公司法》第217条, 而是依据综合标准认定被告身份。由此, 实践中, 法官认定被告身份为“公司高管”的比例远高于根据《公司法》第217条统计之公司高管比例, 约为73.53% (50例) 。我们认为, 以上统计表明了实践中损害公司利益的主体主要为公司高管。因此, 本文以“公司高管”而非公司经营者为研究对象, 具有典型意义。

二、公司高管违信责任的司法适用现状举要:《公司法》规范适用的现状与缺陷

(一) 公司高管违信责任的《公司法》规范适用现状

我们对《公司法》第148—150条的司法适用具体情况进行统计后发现, 法官追究公司高管违信责任的法条适用情况如下:其一, 单独适用新《公司法》信义义务规则 (如单独适用《公司法》第148条) ;其二, 结合适用《公司法》信义义务规则 (如适用《公司法》第148条和第150条) ;其三, 结合适用《公司法》信义义务规则与其他民商事法律规则 (如适用《公司法》第148条和《民法通则》第106条) 。

我们对法官在“支持或部分支持原告诉讼请求”案件进行深入剖析后发现:第一, 法官单独适用新《公司法》信义规则所占比例约为41.18%;其中, 单独适用第148条的比例约为17.65, 单独适用第149条的比例约为5.88%, 结合适用第148条和第150条的比例约为17.65。第二, 法官结合新《公司法》信义规则及其他非信义规则进行法律适用的比例约为58.82%;其中, 结合第148条及其他法条进行法律适用所占比例约为17.65%, 结合第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为23.53%, 结合第148条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为11.75%, 结合第148条、第149条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为5.88%。

在驳回原告诉讼请求案件中, 法官主要依据《公司法》信义义务规则进行认定, 所占比例约为61.54%。其中, 单独适用第148条所占比例约为7.69%, 单独适用第149条所占比例为7.69%, 单独适用第150条所占比例约为23.08%;结合适用第148条及第149条所占比例约为7.69%, 结合适用第148条及第150条所占比例约为7.69%, 结合适用第148条、第149条及第150条所占比例约为7.69%。以上统计, 说明法官在判决公司高管承担违信责任时, 倾向在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范 (如《民法通则》) 中寻找依据, 由此说明我国《公司法》第148—150条虽然具有可诉性, 但缺乏操作性规范指引。

我们对“法官单独适用《公司法》第148—150条或配合适用其他法律规范追究公司高管承担违信责任”的16个具体案例进行分析后发现:第一, 单独适用《公司法》第148条的3例案件中, 均涉及公司高管不当侵占公司非资金财产, 包括公章、财务账册等;法官依据《公司法》第148条要求公司高管履行返还财产义务, 但不要求公司高管承担赔偿责任。第二, 暂未发现单独适用《公司法》第149条要求公司高管承担个人责任的案例。第三, 要求公司高管承担违信责任的案件中, 所涉金额颇高。^①

(二) 公司高管违信责任的公司法规范适用缺陷

1. 忽视公司高管的“代理人”地位

英美公司法学者一般认为, 公司高管 (特别是不具有股东及董事身份的公司高管) 的法律地位为代理人。^②从我国的司法实践看, 在“损害公司利益赔偿责任纠纷”的二审案件中, 法官没有明确公司高管为代理人。公司高管的代理人地位被忽视的结果是:公司高管承担了超越代理法规定的严格责任。需要强调的是, 公司高管代理区别于民事自然人之代理, 应归于广义之商事代理范畴, 具有商事代理特征。^③我国司法实践未区分作为商事代理人之义务与作为一般民事代理人之义务, 是我国《公司法》适用缺陷之一。

2. 未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准

《公司法》第148—150条的适用对象是公司高管与董事, 但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。

从英美公司法实践看, 公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异;这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。^[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”, 但公司高管是公司的代理人, 而董事却不具有代理人法律地位。

我国《公司法》第148—150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分, 且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。

3. 商业判断规则缺失

商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务, 那么借助商业判断规则, 不仅法院不会介入公司的经营, 而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任;它是一项司法上对董事行为的评价标准。^[2]而今, 商业判断规则可适用于董事, 还可适用于公司高管。

商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下, 鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。^④就实证统计看, 仅有5个案例法官适用了商业判断规则, 适用率仅为7.35%。我们认为, 我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则, 对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失, 使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高, 违信责任制度适用有滥用之嫌。

4. 所谓“向一般条款逃避”

对《公司法》第148条的定性, 有学者谓之“经营者义务之概括性 (一般) 条款”, 以对应第149条的禁止性条款。^[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。^⑤王泽鉴认为, 一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机, 因此对一般条款的适用应当予以限制。^[4](P245)

《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用, 既有法官在法律推理过程中用之以说理, 也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对, 英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款, 进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在 (2009) 二中民终字第13966号一案中, 法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任, 但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷, 法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。

三、公司高管违信责任的司法适用现状举要:侵权法规范适用现状与缺陷

(一) 公司高管违信责任的侵权法适用现状

我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现:26.47% (18例) 的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任, 可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中, 法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外, 虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任, 但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。

承前所述, 我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现, 适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中 (18例) , 驳回率高达61.11% (11例) 。这一对比恰恰表明了:适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。

(二) 公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷

1.《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突

源于200年前英国衡平法中信托法及代理法之信义义务, 是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。^[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权, 但信义义务作为普通法司法结晶, 其内涵仍未能被精确总结。

在缺乏普通法相关规则指导的背景下, 大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”, 其中又以民法中的委任制度关于代理人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定, 法官对公司高管代理人法律地位的忽视导致民法通则代理人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用;此外, 最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由, 容易将此类案件定性为侵权纠纷, 造成“中国特色”司法适用现状。

我们认为, 违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任, 对于公司高管代理这一商事代理形式, 其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别, 是应当继续深究的问题。

2. 公司高管侵权责任构成要件不明确

在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中, 法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件, 认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而, 由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定, 因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任, 仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系” (以下简称因果关系) 要件。^①可见, 对于公司高管违反义务之责任的构成要件上, 司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是:应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件, 还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件, 还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件?若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准, 则扩大解释了合同法第150条;若采“两要件”标准, 则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。^[6](P799)

从实践看, 其一, 若严格适用侵权法规则, 则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉, 公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任, 而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地 (适用侵权法规则的高驳回率即为例证) 。其二, 若完全舍弃“因果关系”, 则有悖侵权责任认定的基本原则, 加上法官对公司高管代理人地位之疏忽, 使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。

四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路:代理法的补充适用

(一) 代理法规则及代理法基本法理的补充适用

公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下, 代理法一般条款的补充适用, 有助于克服上述司法适用的缺陷。

第一, 代理法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。代理法与《公司法》有着渊源关系, 最初《公司法》体系是以代理法为蓝本进行构建, 公司内部法律关系是代理关系的体现。^[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理, 公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》, 但若实践中特别法规则不明确时, 作为《公司法》上位法的代理法规则可以通过补充适用“查漏补缺” (容后详述) 。

第二, 代理法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际, 把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而, 公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权, 而代理法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引 (容后详述) 。

第三, “代理不利后果由被代理人承担”代理法规则的适用。公司与公司高管的关系为被代理人与代理人之关系, 代理人为被代理人为代理行为, 行为后果归于被代理人。按照代理法这一逻辑, 代理人原则上不承担代理行为的后果, 特别情况下代理人承担代理行为后果的条件是严格的, 特别是公司高管这一特殊商事代理人类型, 该代理人的代理行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。

第四, “可归责性”代理法规则的适用。代理责任之认定, 包括“损失”、“代理人过错”以及“被代理人可归责性” (以下简称“可归责性”) 三者。被代理人可归责性, 指是否存在可归责于被代理人之过错。英美代理法强调的观点是:被代理人应当为使用代理人承担不利风险。也就是说, 当被代理人选择委任代理人为自己经营事务时, 应当预计到可能发生因代理人不当行为损害自身利益的后果;被代理人自我“消化”代理不利后果, 是被代理人获得代理收益的代价。

(二) 公司高管类型与代理法补充适用的对象

代理法补充适用的对象是特定的, 即具有代理人法律地位之公司高管, 并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为, 公司高管违反义务责任的代理法补充适用对象, 应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践, 对于兼任董事或 (及) 具有股东身份的公司高管 (下简称董事-股东公司高管) 以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管 (下简称非董事-股东公司高管) , 应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准:

第一, 对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定, 首先应当正视其“代理人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件, 可依据《民法通则》第六十六条第二款 ⁽¹⁾ 认定公司高管的代理责任, 以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突, 勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”, 包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此, 对于公司高管不作为致公司损害的, 不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”, 对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任, 以所得利益或所得薪金为限。对此观点, 我国已有法官用于实践。 ⁽¹⁾

表一危险程度与举证作用之划分

第二, 董事高管与股东高管, 他们既有可能以代理人身份履行代理行为, 也有可能以董事身份履行决策职能, 也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益, 是否可以适用代理法规则?我们认为, 若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的代理经营行为, 亦可适用代理法认定其违反义务之责任。

(三) 公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配

公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同, 这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。^②法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度, 对于危险程度高的义务违反行为, 应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益, 反之, 加重公司举证责任以减少“被代理人承担不利代理后果”。

据表一显示, 进一步说明以下几点:

1. 原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的, 应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证

鉴于公司高管“代理人”之身份并结合代理法基本规则, 公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护;公司高管因合理职务行为致公司损害的, 该不利后果归于公司, 不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念, 法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时, 应当关注公司高管的代理行为性质。对于公司提出的非赔偿请求, 如归还公章等, 可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查;但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求, 应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系” (以下简称四要件) 作出充分举证, 且高管不能提出“公司具有可归责性”时, 才可考虑突破“代理不利后果归于被代理人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。

2. 原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的, 应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证

从危险程度看, 《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”, 原因在于:第一, 公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二, 公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。

根据代理法规则, 代理人有过错是代理人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性, 法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。

3. 原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的, 公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证

《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”, 其原因如下:

第一, 公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的, 可能产生使企业慢慢消亡的情况, 其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二, 公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察 (其原因如上分析) 。

对于公司高管自我交易之情况, 美国《公司法》认为, “如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正, 部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”^[6](P276)。因此, 只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业, 则公司高管不用承担个人责任。因此, 对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况, 若高管能够举证该交易对公司是“公平的”, 则交易有效, 公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的, 公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证, 不能举证的, 公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易, 即便该交易在日后发现是不利于企业的, 公司高管无须承担代理责任, 代理不利后果归于公司。

对于公司高管违反竞业禁止义务的情况, 代理法也有代理人竞业禁止之规定, 根据特别法优于一般法, 应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证, 不能举证的, 公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理, 在此类类型中, 法官也应考虑公司是否存在“可归责性”, 并以此作为说理或作出结论的依据。

4. 原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的, 应就“违法性”或“损害”举证

对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于:第一, 公司高管违反程序为他人担保的, 公司损害的风险是不确定的。^①第二, 公司商业秘密, 属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时, 才能为公司带来经济效益;一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时, 该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况, 公司高管擅自披露公司秘密的, 会直接影响公司产能。

代理人必须以被代理人利益为计算为代理行为, 公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的, 不属于“以被代理人利益为计算”之行为。同时, 违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密, 本身构成了代理责任的过错要件。代理人过错致被代理人损害的, 应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的, 只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实, 以及公司受到损害两个要件进行举证, 同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。

(四) 完善的方法与思路

我国《公司法》第148—150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则, 但上述规则仍有很大修正空间。

首先, 作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务, 其根本原因在于公司高级管理人员是公司的代理人, 而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款, 把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同, 但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑, 三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同, 为法官司法适用提供方向性的指引。

其次, 我国《公司法》第148条为概括性条款, 并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷, 可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题, 因此信义义务边界正逐渐扩张。为此, 不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》, 而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展, 通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。

我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”, 而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律, 由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥, 可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此, 笔者认为, 今后我国《公司法》的修改中, 《公司法》第150条可修订为:“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定, 明显不符合商业判断给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。”除《公司法》外, 金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的, 均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。

最后, 我国代理法久未修订, 《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中代理法规则严重滞后。而商事交易中涉及的代理纠纷日益新型, 因此, 在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中, 应当考虑到代理法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用, 结合商事代理特征, 通过相应的立法和司法技术, 进一步完善我国的代理法与《公司法》。

参考文献

[1]Lyman P.Q.Johnson, Corporate Officers and the Business Judgment Rule, 2005, Business Lawyer, Vol.60.

[2]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》, 载《比较法研究》2008年第2期.

[3]王军:《公司经营者忠实和勤勉义务诉讼研究——以14省、直辖市的137件判决书为样本》, 载《北方法学》2011年第4期.

[4]王泽鉴:《法律思维与民法实例》, 北京:中国政法大学出版社, 2001.

[5]Byron F.Egan, Recent Fiduciary Duty Cases Affecting Advice to Directors and Officers of Delaware and Taxas Corporations, 2010, Jackson Walker L.L.P.

[6]楼建波等译:《公司治理原则:分析与建议 (下卷) 》, 北京:法律出版社, 2009.

[7]Donald C.Langevoort, Agency Law Inside the Corporation:Problems of Candor and Knowledge, 2003, University ofCincinnati LawReview, Vol.71.

注释

1①本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任, 本部分的统计对象除公司高级管理人员外, 还包括股东、董事及实际控制人, 笔者统称为“公司经营者”。

2①在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中, 8个案例适用《民法通则》第106条, 5个案例适用《民法通则》第117条, 还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。

3①如 (2011) 二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159 193.12元, 又如 (2010) 潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1 234 612.18元。

4②参见James J.Hanks, Jr, Evaluating Recent State Legislation on Director and Officer Liability Limitation and Indemnification, 1988, Businiss Lawyer, Vol.43.;Timothy P.Glynn.Beyond Unlimiting Shareholder Liability:Vicarious Tort Liability for Corporate Offciers, 2004, Vanderbilt Law Review, Vol, 57, No.2.;Lyman P.Q.Johnson, Corporate Officers and the Business Judgment Rule, 2005, Business Lawyer, Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见Paul Graf.A Realistic Approach to Officer Liability, 2011, Business Lawyer.Vol.66。

5③商事代理在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事代理有所区别。详见段亚林:《商务代理》, 中国经济出版社1995年版;张楚:《论商事代理》, 载《法律科学》1997年第4期;赵万一:《商法学》, 中国法制出版社2002年版, 第45~57页。

6④在商业判断规则指导下, 英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的;对于注意义务, “法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险, ??很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务, 英美法官加入公平性测试作为判断依据, “如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证, 高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译:《公司治理原则:分析与建议 (上卷) 》, 法律出版社2009年版, 第255页。

7⑤有学者认为, 有具体法律规则可适用时, 不得适用法律原则, 除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果, 即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌:《论法律原则的可诉性》, 载《法商研究》2003年第4期。

8①例如, (2009) 浙台商终字第545号一案中, 法官认为:“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先, 有损害之事实;其次, 有违法行为。”如在 (2008) 苏民三终字第0017号一案中, 一审法官认为:“被告没有办理交接手续, 对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错, 起码未尽忠实和勤勉义务, 但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系, 原告不能举证证明。”

9①代理人不履行职责而给被代理人造成损害的, 应当承担民事责任。

10① (2010) 浙商终字第37号中, 二审法官认为:“西山汞业公司 (原告) 的经营是管理虽实际由吴小虎 (被告、高管) 一人控制, 但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊, 判令其对所有损失承担赔偿责任, 有失公平。”

11②比如, 公司高管不按时上下班和篡夺公司商业机会同为信义义务之违反, 但两者危险性有明显的区别。危险程度不同, 决定了公司高管对企业可能造成的伤害强弱。

12①公司风险包括经营风险与非经营风险, 而担保属于典型的非经营风险。经营风险可以通过整理内部组织架构、规范管理人员及雇员行为等控制风险, 而担保人风险不能内部控制, 因此该风险是不确定的。