知识产权纠纷是一个市场问题

谢晓尧

（《深圳特区报》，2013年11月5日C03版）

[广东民商法学会]转载

中国知识产权纠纷案件一直呈现快速增长的态势，年增长率一直维持40%以上，2012年全国一审法院受理的案件数量超过8万多件。这一现象当然可以做多方面的解释，比如：纠纷数量与知识产权的增加数量有着正相关，权利人权利意识的增强，维权行动的加大等等。

其实，知识产权纠纷是一个市场问题，案件的剧增是市场失灵的一个表征。在市场不健全，交易成本过高的市场环境中，追求利益最大化的经济人，必然会寻求市场替代机制，致力于降低交易成本的各种努力。诉讼在很大程度是双方规避市场交易成本的一种策略性安排，在此当中，法院则成为“止纷”与“定损”的价格估算中心。

对待侵权人，我们还不能简单地贴上某些道德标签，必须回到他们所处的市场环境理解。当事人使用他人知识产权的方式大致有二：一是通过事前谈判，获得权利人的转让或许可；二是未经事前协商，以侵权方式使用。当侵权比不侵权能带来更大的利益时，就有足够激励促使侵害人选择侵权，理性的经济人具有回避事前谈判的倾向。知识产权是一种准公共物品，具有无形性，权利人的排他成本异常高，容易滋长“搭便车”的心态；知识产权的权利边界、权利表达、合理使用等，并非非此即彼，许多情形中是“模糊区”，权利的核实和确证成本高昂；知识是一类异质性较强的产品，缺乏可以量化和验证的客观标准，估价困难。过高的事前议价成本会促使使用人选择事后“定损”，当侵害人面临的诉讼成本低于市场交易成本时，与其事前缔约还不如选择侵权，静候他人的“官司”。

同样的道理也适用于权利人。当事前的交易成本过高时，权利人会放任侵权，通过“放水养鱼”的方式寻求事后的“补偿”。许多知识产品的研发并不是出于自用，而具有一定的“他物权”色彩，事前授权还是事后追究更为有利，取决于成本与收益的算计。这如同街道两旁云吞店的老板，“先付费，后食用”，还是“先食用，后付费”，取决于市场成本与管理成本哪一种更低。权利人采取事后追究责任的策略，即“先食用，后付费”，具有以下优势：发现潜在用户及其确切的需求成本异常高昂，但是发现侵权行为则相对容易，因为前者是内敛的，后者则是外显的。协议之后的许可会行为受到预算的硬约束，不利于知识产权使用范围和程度的扩张，相反，放任侵权实则为拓展市场提供了激励。当知识产品特异性不高，替代性强的情况下，权利人并无事前的议价优势，过高的要价促使潜在的用户宁可花费转换成本选择更为廉价的替代品；相反，侵权行为是资产专用性的投资过程，加大了事后赔偿的责任资产，为权利人提供了“人质质押”，权利人持可信的“要挟”，有利于获得谈判优势。

可见，侵权和放任侵权实则是市场失灵同一问题在法律层面的两种具体表现，在这一意义上，治理侵权就是修复市场。那么，诉讼缘何在中国成为知识产权相关利益人之间的一种市场替代制度呢？原因或许很多：事前的市场谈判面临“谈崩”的可能性，司法属于管理型的交易始终要“达成”，法院不能拒绝裁判，当事人也不能抵制法院的强制性交易；法院是正义实现的最后一道防线，具有权威性，有广泛的民意基础和社会信誉；法院处理纠纷具有严格的程序，具有时间上的可预见性，裁判是公开的，利益能以“看得见”的方式生成。

尤其重要的是：寻求事后的司法定价，法院具有历史价格的可参照性，并确保目前环境中该定价的公允性。法官本身并不具有确定知识产品价格的能力，但是，在不同案件中，当事人通过激烈的辩论进行权利竞价，资产评估机构、专家证人、专家辅助人制度的引入，使法院具备了发现合理价格的“程序机制”。法院通过裁判文书明确责任、确立赔偿数额，给出价格信号，构成了未来待决案件司法价格的历史记录。就特定的案件而言，赔偿数额或高或低，但是，当对同一案件类型进行整体判断时，总能得出其价格中位值，大多数案件并未过多偏离这一数值。知识产权估价困难是一个现实问题，司法定价尽管不是最好的选择，在不确定的市场中却也为当事人提供了可以预期的基准价格，降低了决策成本。目前，我国知识产权的行政定价偏低，所谓“十五的月亮十六元（圆）”，经由法院衡平的价格便有了合理性和可接受性。实证的数据也证明，同样类型的知识产权，法院赔偿的数额比行政主管部门规定的指导价格要高出几倍到十几倍，顺应了市场的内在需求。这或许可以解释：当诉讼成本低于市场协商成本时，当事人宁愿诉讼选择也不愿市场谈判，知识产权案件数量日益增加也就是情理中的事情。

法院成为市场的替代，成为当事人权利通约中的权威定价机构，在理论上是能获得解释的。美国学者卡拉布雷西等人就曾提出著名的“财产规则”和“责任规则”，其核心的思想是，在产权确定的情况下，权利的让渡应建立在自愿的基础，否则，应适用“财产规则”以禁令等方式人们选择鼓励事前的交易。但是，当事前协商成本过于高昂时，采取“责任规则”，通过事后的权威组织进行估价，适用损害赔偿更为合理。在我国，知识产权纠纷寻求司法解决有其深层的市场因素，是当事人致力于缓解和降低交易成本的努力，为此，司法解决这些纠纷应该顺应市场选择的需要，司法裁判应该使交易成本变得更低而不是更高，这或许能理解，在理论上和司法实践中，我国对停止侵权、诉讼禁令等“财产规则”的做法相当克制，呈现出歉抑的姿态。

应该看得，寻求知识产权的司法定价，在一定程度和范围内降低市场交易成本的同时，却增加了法院的管理成本，诉讼案件的膨胀导致了司法资源的无谓浪费。司法毕竟不是市场，法官也不具备市场价格的发现能力，一个社会过分依赖司法定价，会模糊司法的功能和地位，挫败市场的自我修复和形成机制，还会引发较多的道德风险。

一个健全的社会当然要发挥司法在价格发现中“程序机制”的价值，更为重要的是，必须健全知识产权的各类市场，降低市场交易中成本，使侵权行为丧失成本优势，比如：扶持知识产权代理、完善知识产权评估，建立版知识产权易平台和交易市场，推动贸易常态化。