行为规则应该被视为“良法”或曰“法外之法”。这一观点已经为制度经济学、博弈论等理论所论证。法律经济学给出的分析逻辑是，不合理的法律是恶法，恶法非法，恶法应该被规避。

从法律经济学角度进一步分析，法律规避的合理性表现为四方面：

第一，“理”表现为社会经济发展的内在规律。本该是意思自治的领域，但是一些不合理的法律往往成为公权力不当干预的恶法。因此，对不合理法律规避是经济发展内在规律的体现。

第二，“理”表现为减少了不合理法律带来的副作用。比如：对商品数量的控制、对交易时间的控制，往往是市场管制者的一厢情愿的规定，本身并无经济学的合理性支撑。那么法律规避行为， 可以适当的减少由于不合理的市场管制法带来的低效率。现实中存在大量不具有效率的管制法律。美国著名法经济学家罗伯特·考特和托马斯.尤伦教授指出“如果法律规则鼓励低效率的行为，人们将低效率地行事。”反之亦然¹。如果行为人遵循无效率的立法，只会导致低效率的行为，反之，如果选择法律规避的方式，无意间对促进制度创新与经济增长都起到了积极的效用。

第三，“理”表现为制度创新。诺贝尔经济学奖得主诺斯教授曾指出，随着从改革基础制度环境中获得的利益的增加（由于一些非均衡的经济变化），次级的制度安排创新将以低于改变基础制度安排的成本被诱发、刺激出来，它试图绕过（有时是违反法律的）基础决策原则的限制来获取潜在的利润²。 法律规避类似于一种由私人主体发起的“试错机制”机制，在异常变化频繁的世界中，应对这种异常情况的最好方法是，保持那些允许试错试验发生的制度³。

第四，“理”表现为一种纳什均衡。在博弈论分析框架下，如果一项立法并没有被人们所遵守，即意味着现实中人们的策略选择无法达到立法者所期待的“均衡状态”。因此各个行为人之间的策略会一直发生改变直至达到“纳什均衡”状态。只有在这个状态下，人们才会满足于现状，（因为如果背离规避规则，行为人的收益会减少）规则才会趋于稳定。当法律规避成为人们的一种信念，制度经济学认为把规避所选择的规则视为一种正式制度更好。“成文法和政府规制如果没有人把它们当回事就不构成制度。举例来说，政府根据某项法令禁止进口某些物品，但如果人们相信，贿赂海关官员可以绕开此项法令，而且这是普遍现象，那么，与其把这项法令视为制度，还不如把这种贿赂现象视为制度更为合适。”⁴

总之，主流法学界认为法律规避的是通过表面上合法的手段最终违反强制性规范违法行为，该违法就等于行为无效；而在法律经济学界，法律规避可以被视为一种自下而上、自生自发的制度创新，体现了正式规则与非正式规则的冲突，法律规避的合理性得到了制度经济学、博弈论、行为经济学相关研究成果的验证。

（三）法律规避：社会成本的视角

法律规避的合理性基础来源于制度创新与经济发展。对于促进制度创新与经济发展的法律规避行为，至少从法律经济学上看，具有一定的合理性，应值得立法的借鉴。但是，无论是制度创新还是经济发展，其作为合理性基础仍受到各方的质疑。基于此，在探寻法律规避“合理性”时，必须辩证、客观、整体、全面地予以判断。

无论是效率原则还是制度创新，都可以用社会成本的概念予以解释。当社会成本等于私人成本时，意味着法律规避行为并没有产生外部性，也就是说，法律规避行为并没有对第三方（包括国家利益和社会公共利益）造成任何影响，那么这样的行为最起码是无害的。因此法律经济学认为，在法律效力的认定上，对于没有造成任何负外部性的法律规避行为的效力判断来说，并没有足够的理由来否定其效力。因此，当社会成本等于私人成本时，认定法律规避行为有效具有经济学的理论支撑。

但是，当社会成本等于私人成本加上交易成本时，此时法律规避行为产生了外部性（当然，也

1 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店 1991 年版，第 110 页

2 [美]道格拉斯·诺斯：《制度变迁与经济增长》，载盛洪主编：《现代制度经济学（上卷）》，北京大学出版社 2003 年版，第 292 页。

3 [美]道格拉斯·诺斯著：《理解经济变迁过程》，钟正生等译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 146 页。

4 [日]青木昌彦著：《比较制度分析》周黎安译，上海远东出版社 2001 年版，第 14 页。

有可能是正外部性）。在法律意义上，也就是一种涉及第三方的行为。哈耶克认为“只有‘涉他人的行为’（operationes quae sunt as alterum）才会引发对法律规则的阐释或制定。……那些显然不属于此类涉他的行动（比如：一个人在他的家里单独采取行动，甚或几个人之间自愿进行的合作——如果这种合作所采取的方式显然不会影响或损害他人），绝不可能成为法官所关注的行为规则所调整的对象。” ¹

进一步分析，当法律规避行为产生外部性时，大致上有三种方法加以解决：第一，是采取庇古税的方式，即对外部性增收税收。第二，采用政府干预的方式。第三种，通过科斯定理予以解决。而传统法学一般采取第二种方式，即政府干预。对于涉他的行为，一般都需要法律的干预，只是干预的程度不同而已。² 但是，很多经济学实证研究表明，政府干预并不是解决外部性的有效率的唯一好办法。

因此，对于法律规避行为产生的涉他问题，不妨借鉴科斯定理的思路予以解决。当交易费用足够低时，法律规避产生的外部性不妨可以通过私人间谈判予以解决，由此赋予法律规避效力以意思自治的空间，即在私法上认定法律规避以可撤销或效力待定的状态；当交易费用比较高，法律规避产生的外部性不能通过私人间谈判予以解决时，可以采取行政干预手段认定法律规避的效力。但是， 采取行政干预的手段，必须结合法律规避行为的效率因素与制度创新因素综合考虑。

二、公司融资中的法律规避：特点与类型化

（一）公司融资中法律规避的特点

目前学界对公司融资尚未有一个统一的定义，但主流观点认为，公司融资的过程，就是公司筹集资金的过程。

1、规避的主体是公司。

熊彼特曾预测，企业家是最具有创新意识的人。在市场上企业作为法律规避的重要主体，具有重要意义。韦伯曾说“那些出于自己的经济利益不断参与市场交易的人比立法者和无实际利益的法律实施者，更懂得市场和利益情势。在完全相互依赖的市场上，有许多情况是立法者始所未料的， 因为市场是建立在私人利益基础上的。正是这些怀有私人利益的当事人会千方百计地歪曲法律的真正意义。”³ 相对于普通私主体来说,（以风险厌恶与风险中立为主），公司作为风险偏好者更倾向于选择法律规避。

2、公司融资中的法律规避的手段表现为专业性与复杂性。

作为公司最主要的业务之一，公司融资是公司生存与发展的一条生命线，因此在公司融资的过程中基于理性经济人的假设，公司会为了实现自己的利益最大化而铤而走险选择各种法律规避行为。由于公司融资的专业性，公司一般都会聘请专业人士（例如律师）参与，从而实践中发展了很多专业性的规避手段。

3、公司融资中法律规避的结果是违反了法律关于公司融资的强制性规定。

立法对公司融资的强制性规定主要表现在两方面，一是关于公司融资的市场准入；二是关于公司融资的市场权限。前者是规定哪些公司可以在市场上融资，后者是规定公司该如何融资。

实践中，法律规避较多地体现为规避市场准入的强制性规定。这源于立法规定与融资市场之间的冲突。融资市场具有自身的调节机制，而这种调节机制并不是靠建构性的立法调节的，而是源于市场的自生自发机制。对于融资市场而言，市场要求的准入门槛并不高，以保证更多参与人可以从融资市场获益，从而促进融资市场的健康发展。但由于法律的不合理规定，导致了公司只能选择法

1  [英]弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由（第一卷）》邓正来译，中国大百科全书出版社 2000 年版，第

161 页。

2行为的涉他性因素愈强，法律干预的手段可能存在较大的区别。对于涉他性较弱的私人行为，法律一般不会以强行

法的形式进行干预，最多也是出于节省交易成本的考虑而将当事人的自治行为忠实地条文化——合同法的大多数规则体现了此种思想。此种干预的目的主要在于追求某种经济效率的实现，可称为轻度干预。而对于涉他性较强的私人行为，法律往往采取了强行法的形式进行干预。与轻度干预不同，此种干预的目的主要在于矫正某种利益平衡。

3 [德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》张乃根译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 34 页。

律规避才能达到自身利益的最大化。

（二）公司融资中法律规避的类型化

1、公法的规避与私法的规避

规避公法的强制性规范与规避私法的强制性规范，在法律效力的认定上，必须予以区别对待。公法的规避与私法的规避，是按照规避的强制性规范的属性（公法还是私法）进行的分类。基

于公法与私法本质属性的不同，从学理上说，规避公法的行为与规避私法的行为，在法律效力上的认定是不同的。一般来说，公法的强制性规范是调整个人与国家之间的关系，而私法的强制性规范， 则调整个人与个人之间的关系。

2、禁止性规范的规避与赋权性规范的规避

民法中绝大多数条文为赋权规范（enabling rules），赋权规定并不“管制”人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则。¹由于赋权规定并不禁止或强制人们为一定行为，对赋权规范并不存在真正“违反”问题，法律行为逾越处分界限者，并非无效而是根本不生效力。若经有权者的许可，始可生效。²因此，对于规避赋权性规范的法律后果，并不导致无效，而是合同不生效。而对于规避禁止性规范的行为，实践中一般认定为无效居多。

3、实体法的规避与程序法的规避

实体法的规避与程序法的规避，源于立法对于实体性的国家强制与程序性的国家强制的区分。实体性的国家强制直接配置人们的实体权利义务；而程序性的国家强制规则针对人们行为的程序。程序性强制由于并不直接规划人们的生活，而是相当于强制人们自治，较好地保存了人们的自治空间，人们仍能根据自己的情势作出适合自己的安排。³

基于此，规避实体性导致的行为无效较之于规避程序性强制性规范导致的程度要高。后者更多体现的是私法自治的精神。

4、资格型规避与权限型规避

实践中，许多规避行为源于资格型规避，即规避市场准入的行为。对于此类规避行为，从私法责任与公法责任的承担看，一般是承担公法责任。但是当某些规避市场准入的行为损害到社会公共利益时，也会使用私法的惩罚手段。一般来说，资格型规避的法律效力并不认定为绝对无效，而是在一定程度上认可其效力，例如对于欠缺主体经营资格而实施的法律行为，原则上只是向将来的无效，而并不溯及的无效。

而关于权限型的规避行为，立法者是希望行为人在特定的限度内予以行为，对于超过特定的行为，立法予以否定。但是对于限度内的行为，立法者并没有意图要否认其效力。因此，一般认为， 只是向阻止不允许的价格的约定，但总的来说不是为了阻止法律行为的实施。超过允许的价格，原则上并不导致法律行为的全部无效，只是对超过价格的部分使其无效。

三、合理与合法：公司融资中法律规避的两难命题

（一）公司融资中法律规避的“合理性”分析

公司融资中，法律规避行为的“合理性”主要表现为：源于实践的法律规避行为，间接促进了相关公司立法的修改（或废除），从而优化了公司融资的相关立法。

1、法律规避与我国《公司法》的创新

以我国《公司法》为例，法律规避对促进《公司法》制度创新的表现主要有：

（1） 公司主体类型

旧《公司法》不允许自然人设立“一人公司”。于是,一些自然人投资者通过“名义股东”的形式（如夫妻公司）规避法律，从而达到设立“一人公司”的目的。之后,新《公司法》允许自然人设立“一人有限公司”（《公司法》第 58 条）

1 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001 年第 1 期。

2 邓辉著：《论公司法中的国家强制》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 70 页。

3 邓辉著：《论公司法中的国家强制》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 171 页。

（2） 股东出资形式

旧《公司法》仅列举五种出资形式（第 24、80 条）。¹由于公司运营存在多元化需求，有的投资者以法律条文列举之外的其它出资形式投入公司的生产经营。因此, 新《公司法》允许出资形式多元化（《公司法》第 27 条）。

（3） 股东非货币出资的比例

旧《公司法》要求非货币出资比例不得高于 20％（第 24、80 条）。于是,股东之间可以约定在章程中尽量压低该财产所占的出资比例以使章程获得登记管理机关认可，但是另外通过私下协议提高相应的分红比例，以此作为该非货币财产被“低估”的补偿。之后. 新《公司法》将非货币出资比例上限大幅调高到 70％（《公司法》第 27 条）

（4） 公司经营范围

旧《公司法》严格限定公司经营范围（第 11 条）。有的公司通过隐名股东或者股权信托的形式规避法律，甚至不加任何掩饰的私下从事登记范围之外的营业活动，由此导致了很多法律纠纷。之后, 除特许经营行业之外，旧《公司法》规定其它经营范围允许公司章程自行约定（《公司法》第 12 条）²。

2、法律规避与《证券法》的变迁

以《证券法》为例，法律规避对促进《证券法》制度创新的表现主要有：

（1） 信用交易：从禁止到允许。

1993 年《证券法》第 35 条3、第 36 条4明文禁止“现金交易”及“证券信用交易”。实践中， 公司利用三方融资⁵的方式规避了信用交易的禁止型规定。《证券法》修改时明确废除信用交易的禁止性规定，从而允许证券市场的信用交易。

（2） 经营方式：从分业经营到混业经营。

1993 年的《证券法》规定了分业经营，不允许混业经营⁶。但是实践中，混业经营的现象非常明显⁷。2005 年《证券法》第 6 条⁸在一定程度上为我国进行混业经营打开了口子。

（3） 融资主体：从禁止到宽容

1998 年证监会颁布了《关于股票发行工作若干问题的补充通知》，其中规定“同一集团内原则上不得设立多个上市公司”。为了规避该规定，公司在实践中发展出了两种模式⁹。之后,该《通知》

1 关于 1993 年《公司法》第 24、80 条的规定是否构成对股东出资形式的严格限定，学界一直存有争议。主张构成限定的学者认为，上述两个条文仅仅列举了股东可以作为出资的五种财产形式，不应对其进行扩充解释，即股东不能以这五种形式之外的财产进行出资；但主张不构成限定的学者则认为，上述两个条文在列举之外，并没有明确表示对其它财产形式的出资予以限定，因此根据私法上的“法无明文禁止即为许可”的原则，应当解读为股东可以列举之外的财产形式出资。不过，尽管学界有不同的主张，但是在当时的公司法实践当中，很多地方的工商登记部门还是倾向于将上述两个条文解读为“立法严格限定出资形式”。

2董淳锷：《中国公司法制改革：路径检讨与前景展望》，载《中外法学》，2011 年第 4 期。

3 原《证券法》第 35 条规定“证券交易以现货进行交易”。

4 原《证券法》第 36 条规定“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”

5投资者、出资人与证券公司三方发展出了“三方融资”的规避方法。即，投资人（借款人）为追求融资的杠杆放大效

应，出资人（贷款人）为追求高于银行存款利息的超额报酬，证券公司为争夺或留住大客户、扩大交易量、争取佣金收入，三方在利益驱动下，经证券公司的介绍和撮合，由投资人（称借款人）、出资人（称贷款人）和证券公司签定一个股票质押借款合同。

6 1999 年《证券法》第 133 条规定“禁止银行资金违规流入股市。证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集

的资金。”

7比如，我国已建立的金融控股公司，如中国光大集团、中信集团和平安保险公司实际上都是采取混业经营模式，金

融工具也出现了“银信通”等形式。目前出现的在集团控股下分设银行、证券、保险机构的模式和国务院已经批准商业银行设立基金管理公司试点，批准保险资金按一定比例直接进入资本市场，其实这些做法都已经突破了分业经营限制。详见：全国人大证券法修改起草工作小组编：《<中华人民共和国证券法>条文释义》，中国金融出版社 2006

年版，第 10 页。

8 《证券法》第 6 条“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。”

9一是反向吸收模式，此模式的起点是集团公司不是上市公司，而其控股子公司是上市公司，且存在一个控股上市子

公司。将集团的非上市资产注入上市公司，从而实现整体上市。控股上市公司间合并：此模式的起点是一个控股集团公司存在两家或两家以上上市公司，其几乎没有实质性业务，上市子公司之间存在横向或者纵向上下游产业链之

已被废除。

（二）公司融资中法律规避的“合法性”探讨

我国《民法通则》第五十八条第七项规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。”《合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的” 合同无效。从现有的立法看，我国立法对于规避行为的效力认定上采纳了“无效论”。

立法者之所以要否定或打击法律规避行为，目的在于维护法律的权威，立法者预设了一个前提， 即任何法律都是合理的，所以当法律规避违反了立法的强制性规定时，立法就必须予以坚决的否定。但是，这一预设前提本身是值得质疑的。因为并非所有的立法即合理，一定会存在不合理的立法， 因此也一定存在合理的法律规避行为。进一步说，当立法者对法律规避采取否定态度时，并不一定会达到立法者预期的目的。例如，法律禁止企业间借贷行为，从而企业融资实践中发生了很多规避行为。即使法院对规避企业间借贷的法律规避行为判决无效，结果是返还原物。也就是说，对双方当事人而言借贷行为的最终目的还是达到了，但立法者关于法律规避的无效论目的却没有起到应有的效果。

四、合理与合法的冲突：公司融资中法律规避的效力分析

（一）合理优先于合法：公司融资中的积极法律规避

1、多数资格型规避倾向于认定为合理。

实践中，对市场准入资格的许多强制性规定时错误的，难以获得人们的遵守。资格型规制的目的在于为参与人进入市场设定一个门槛，这一门槛的高低取决于管制者对市场的认知程度。管制者常常具有“家长主义”的倾向，他们认为保护参与人的最好手段是提高市场准入门槛，但殊不知， 市场参与人往往比管制者更具有对市场的敏感度，也较之其具有更多的信息。因此许多关于资格型的管制实际上是没有效率的，反而增加了行政管制的副作用。但是，立法的改变需要遭遇到很多因素，特别是利益集团的阻碍，废除大量的不合理的资格型规制，实践中并不具有可行性，必须耗费大量的成本。而资格型的规避行为，通过自生自发、自下而上的演进方式，可以慢慢消除不合理规制带来的副作用。当法律规避逐渐发展成为行业潜规则具有规模性时，此时对于资格型规制对不合理规制带来了实质性的冲击作用。因此，对于大多数资格型规避而言，规避本身是有效率的，具有制度创新的因素。兹举以下例证进一步说明:

（1） 以非公开上市为名，公开上市为实

一般来说，公司上市有两个途径，其一是自己申请上市，其二是买壳上市（back door listing）¹。现实中，公司为了规避上市准入门槛，采取非公开发行的方式，实质上却达到了公开上市的效果。例如：太平洋证券的上市之路就是典型案例。²

间的业务关系，通过控股上市子公司之间实行吸收合并或新设合并，从而实现集团公司的整体上市。另一是吸收合并上市公司模式：此模式的起点同样是集团公司不是上市公司，而其控股子公司是上市公司，且存在一个控股上市子公司或多个上市子公司。其操作步骤是集团公司首先完成股份制改造，然后吸收合并其控股上市子公司，并安排整个集团公司的 IPO。

1有学者认为，借壳上市成为烂公司上市捷径。美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）公布的数据显示，在美国上

市的 200 多家中国公司中，近四分之三是通过借壳上市。另据统计，本轮中概股诚信危机中，被停牌或摘牌的中国概念公司，绝大多数借壳上市。叶檀：《借壳上市非企业长青之道》，载于http://star.news.sohu.com/20111125/n326887613.shtml，2012-3-13 日访问。

2太平洋证券的上市之路，就是通过借壳“云大科技”进行上市。但与一般借壳上市不同，太平洋证券与云大科技股东

之间既没有股权上的存续，而且在股票代码上，太平洋证券用的是（601099），而云大科技的股票代码（60081）则被停用。因此，太平洋证券表面上看似乎是借壳上市，但实质上是自己申请上市。但是，从已有披露文件看，如果太平洋证券并不符合自己申请公开上市的条件。²关键的步骤是太平洋证券与云大科技的增资换股过程。太平洋证券向四公司定向发行股票实现增资扩股，因为是向 4 名特定对象发行新股，并且是通过私下协议的方式完成，因而不构成公开发行，也就不需要证监会审核。其次，太平洋证券以换股的名义拆细转售给其他投资者。从法律性质上说， 换股并不导致太平洋证券的股份总额增加，因此就构成 IPO，也就无需经过证监会核准。但是，从行为结果看，换股过程直接导致了太平洋证券的股东从 20 人增加到 28975 人，从而使得增资扩股和换股行为结合在一起构成了《证券法》第十条规定的“向特定对象发行证券累计超过二百人的”从这个意义上，又构成了一种公开发行行为。单独来看，任何一步都不构成公开发行股票；但结合起来，其与公开发行股票并无区别。从法律规范来看，它不是公开发

从公司的角度讲，无论采取公开发行还是非公开发行，其都有自身经济利益的考虑。如果采取公开发行的方式，按照法律规定就必须提交很多资料，这些资料的填写一般要聘请专门的律师、会计师和证券公司的专业人员，相对来说费用比较高。而如果采取非公开发行的方式，市场准入的门槛相对比较低，信息披露的要求相对较低，这样就使得公司的融资成本相对降低。

从公开发行制度与非公开发行制度的演变分析，公开发行与非公开发行之间的界限并没有那么清晰¹；二者的融合趋势日渐明显。从我国现有的立法看，以非公开发行达到公开发行的目的，最大的问题在于信息披露，即发行人通过法律规避的方式达到了目的但却没有对相关的信息作出充分、详尽的披露，由此可能损害到中小投资者的合法利益。如果立法能完善我国的信息披露制度，那么以非公开发行为名，实为公开发行的法律规避行为，即具有了制度创新的意义。

（2） 企业间的借贷行为

尽管强制性规范明确规定了企业间不得借贷，但是实践中，企业间的借贷行为仍无法杜绝且规避手法愈来愈隐蔽。

行股票；但从实质来看，又是公开发行股票。详见：柴兆民：《太平洋证券上市路径分析》，载《金融法苑》，2008 年第 4 期。

1表现为：对冲基金和私募股权基金管理公司的 IPO；特定目标收购公司；Rule144A 股权发行。Rule144 可以让一个

公司通过承销商向合格的机构投资者发行和销售证券，而无需像 IPO 中所要求的那样向 SEC 注册。该规则允许在这种非公开发行中使用与公开发行同样的方式推销和销售证券。特别是 Rule144A 发行中公司可以把证券首先销售给辛迪加（syndicate）承销商们。辛迪加承销商然后向 QIBs 再推销证券——通过销售电话、投资者会议、路演。此外， 辛迪加承销商通过上述方式收集投资者们的各种兴趣信号和价格信息，进行发行定价，然后把证券交付给投资者； 非公开发行价格与公开发行价格挂钩；美国对冲基金和私募股权基金在境外公开市场募资。详见：徐明、杨柏国：

《模糊的边界：析美国证券公司公开发行与非公开发行之融合》，载《证券法苑》，2010 年第 2 期。

2第 61 条：企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

3 《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定：上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。

4 《公司法》第 116 条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

5 《公司法》第 149 条“董事、高级管理人员不得有下列行为：…… (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。” 对此，有学者将该条文解读为：《公司法》第 149 条第（三）款可以得出“公司向董事、监事及高级管理人员之外的人（包括法人或者其他组织）提供借款，只要不违反章程规定，经过公司股东（大）会或者董事会同意则合法有效。”

6   对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向出借

方收缴。

7 第 4 条第（二）项：明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

SHAPE \* MERGEFORMAT

实践中，中小企业通过商业银行的贷款成本过高。一般来说，公司要寻求贷款，首先向商业银行提出《借款申请书》，商业银行接到申请书后，对企业的申请进行审查，主要包括：借款人的信用等级评估、进行包括借款人信用、借款的合法性、安全性和盈利性等情况的相关调查、贷款的审批， 最后签订合同。但实际情况是，银行只倾向于借款给大型企业或国企；在这样的情形下，企业间借贷行为不可避免。

禁止企业间借贷的规定，从经济学的角度并不符合帕累托改善或者卡尔多-希克斯标准。首先， 企业间的借贷风险属于正常的交易风险，并不需要立法进行干预。即使企业的贷款最后无法按时收回贷款，由此造成公司坏账、呆账，但这属于正常的借贷关系产生的交易风险，完全可以通过双方的私下谈判予以解决。其次，尽管公司间的借贷合同被认定无效，按照《合同法》第 58 条规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”也就是说，如果公司间约定了借贷利息的，利息予以返还；但是对于急切需要融资的公司而言，其融资目的已经达到。由此禁止企业间贷款的规定并无经济学的支持。第三，禁止企业间借贷的目的并没有涉及到特定利益的保护，不如说这一强制性规范是为了维护银行的垄断体制“当时央行主要考虑到国有资产负债率高，企业的贷款大多来自于银行资金，由此导致企业先从银行获得贷款，转而借给其他企业，获得利差。⁴从时代的发展看，该立法本身已不具有合理性。因此，规避企业间借贷的行为，作为私法自治的体现，应优先于国家干预。企业间借贷的实质是合同，本应由《合同法》予以调整该种法律关系，属于意思自治的范畴。实践表明，禁止企业间的借贷行为是国家权力对经济生活的不当干预。

1 企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴。

2据市场公开资料显示，截至 8 月 31 日，有关上市公司发布委托贷款的公告一共 117 份，涉及 64 家上市公司，其中，

超过银行同期贷款利率有 35 家，一共发放 169.35 亿元，同比增长 38.2%。时代出版（600551）近日发布有关委托贷款的公告，将 6000 万元交付交通银行安徽分行进行放贷，年利率为 24.5%，按季息付。时代出版的这一贷款利率是银行贷款利率的 3.88 倍，超越了香溢融通（600830）之前保持的 21.6%年利率，成为A 股所有上市公司放高利贷年息最高代表。浏览上市公司委托贷款利率排前十位的数据发现，浙江上市公司占 7 家，分别是香溢融通、卧龙地产、

ST 波导、杭州解百、卧龙电气、维科精华、升华拜克，共发放 10.35 亿元贷款。 64 家涉及委托贷款上市公司九成以上都是国有控股公司，包括中国中铁、中粮地产、杭州解百、现代制药、红日制药等，都是耳熟能详的国有大中型企业。不仅如此，在民间借贷的巨大利益刺激下，一些国企开始以接近合法的途径开设影子银行，参与金融市场。有报道显示，“在新加坡上市的中国扬子江船业(控股)有限公司(Yangzijiang Shipbuilding Holdings)第二季度有逾四分之一的税前利润来自于一项出人意料的业务——并非其核心的船厂业务，而是向其他企业放贷。”除此之外，报道称

“中国移动(China Mobile)已成立一家金融子公司从事放贷业务，而中石油(PetroChina)旗下已拥有一系列金融业务平台。”一个不容忽视的现象是：货币紧缩使得中小企业更加难以通过正规银行渠道融资，越来越多的中国企业正在利用手中多余的现金，间接向中国的影子银行体系投放资金。而通过这种方式，民间利率一再放大。屈丽丽：《银行监守自盗三模式推高利率 国企成贷款中转站》载于http://finance.sina.com.cn/roll/20110910/012110463411.shtml，2011 年 12 月 20 日访问。

3高息民间借贷正呈现在全国蔓延的趋势。业内人士表示，在信贷紧缩、楼市调控背景下，民间资金缺乏投资渠道，

同时，中小制造类企业、房地产、矿业等行业资金需求量大，民间借贷空间迅速扩大。目前仅浙江民间资本就高达万亿元，通过小额贷款公司、担保公司、典当行和个人之间放贷，成为民间借贷流通的主要途径，月息回报普遍在

2 分以上，最高的甚至达 5 分，即年利率 60%。

4央行相关人士解释，禁止企业间借贷的主要考虑是：第一，资金短缺，各种基金会、标会、高利贷市场等地下经济

盛行，非法借贷关系扰乱金融市场，最终还要国家出面处理；第二，在企业高负债、生产资金主要靠向银行借款， 而贷款利率管制的情况下，管制利率低于市场利率，受信贷配额限制，能够从金融机构获得贷款的，在利益动机驱使下，必然会借机转贷牟利；第三，较长时期里，企业间"三角债"侵蚀了信用基础，困扰着经济良性发展。而许多三角债就是因资金借贷形成的。《企业间借贷已成融资“暗流” 为什么屡禁不止》http://business.sohu.com/2003/11/26/97/article216079748.shtml

2、不涉他的行为倾向于不否定其效力

基于合同双方当事人同意，且不涉及第三方的法律规避行为。不涉他的规避行为并没有对第三人产生影响，此时立法就没有理由对该行为予以否定干预。

（1） 让与担保行为

我国《物权法》与《担保法》关于流质禁止的强制性规定，本质上是手段禁止，因此属于管理性强制性规定。此外，立法只是禁止行为人以流质的手段实现担保，但没有禁止行为人通过其他手段实现担保。

让与担保源于罗马法上的信托行为理论，由司法判例形成的一种担保制度（非典型性）。在大陆法系国家，由于尊崇法条至上的理念，让与担保曾经一度被法学界认为“以合法的手段规避了流质禁止的规定”，从而违反了物权法定的原则。如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣教授曰“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”¹

我国担保立法禁止“流质条款”的意图在于保护债务人的利益，避免其在无法清偿债务时，被胁迫将高价值之物清偿较小价值之物，从而导致不公平交易。从资本全球化的角度看，流质条款在尊重双方意思自治、降低担保物权成本等方面发挥了积极作用。在证券领域，我国建立融资融券制度，实际上就是一定程度上认可了让与担保制度的合法性。立法总是滞后于社会发展。《物权法》关于物权法定的规定并未考虑到证券市场的特殊性情况。证券市场是高效率的市场，如果每笔交易都需要通过司法程序来进行清算，则时间过长，费用过高、效率过低。更何况进入证券市场的一般都是理性的人，商主体有能力保护自己的利益，无需法律过多的照顾。所以，可以考虑在证券交易中作为例外而允许流质契约的存在。²让与担保制度作为法律规避行为，在制度创新方面起到了积极的作用。

（2） 规避利率管制的行为

国务院于 1993 年颁布了《企业债券管理条例》，第 18 条“企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。” 从经济学上说，利率是借贷资金价格的放映，市场化的利率不但包涵了资金供给与需求的信息，而且反映了风险与收益对等的原则。利率的高低直接关系到企业的筹资数量、筹资成本和投资者的利益，一般而言它受企业的承受能力和社会信誉、市场利率的变化趋势和债务期限的长短、投资者对收益率的接受程度等因素的影响。而“不得超过 40%” 的利率限制，根本无法起到优化资源配置的作用。³为此，实践中企业发展出了诸多规避手法。

1 曹士兵、李琦主编《金融审批与银行债权保护》，法律出版社，2006 年版，第 36 页。

2 王利明：《<物权法>与证券无纸化》载《证券法苑》，2011 年第 1 期。

3 方媛著：《基于债权人保护和政府干预的债务融资期限结构研究》，立信会计出版社 2010 年版，第 14 页。

4 中国证券业协会编：《证券市场基础知识》，中国财政经济出版社 2009 年版，第 99 页。

长期以来，我国的利率都处于国家严格管制之下。1993 年的《企业债券条例》在面对新的社会形势下已无法满足现实的需求。尽管修改的呼声很大，却一直没有予以修改。如此，规避利率管制的行为，从一定程度上体现了制度创新的积极意义。

2、合理优先于合法的法律规避效力分析

我们认为，法律在对待合理的法律规避行为，具有三种选择。一是认定为效力待定；二是认定为相对无效；三是认定为有效。

效力待定意味着股权转让中的法律规避既不是有效，也不是绝对的无效。司法实践中对于规避审批的做法，体现了效力待定的思路。

相对无效的思路针对某些合理的法律规避行为，没有侵害到社会公共利益与国家利益，与其认定绝对无效，不如宽容认定其相对无效。相对无效意味着合同在双方当事人之间具有效力，但是第三人仍享有主张合同无效的权利。至于第三人是否主张权利，取决于第三人与合同当事人之间能否通过谈判予以解决问题，如果可以，那么法律规避行为可视为有效；如果无法通过私人谈判予以解决，那么第三人可凭借国家公权力起诉合同的当事人，法律规避行为视为无效。可撤销主要是解决公司融资中法律规避行为存在胁迫、显失公平等情形时，赋予债权人可撤销的权利。

有效的法律规避行为针对公司融资中的法律规避行为并没有造成任何第三方损害，且合同本身是双方真实意思表示，那么此时应认定法律规避行为有效。

（二）合法优先于合理：消极的法律规避

实践中亦有许多法律规避行为是不合理的。不合理的法律规避行为表现为对经济发展具有消极意义，不符合帕累托改进。法律针对不合理的法律规避认定其无效的态度符合经济学的逻辑。不合理的法律规避主要表现为股权转让中法律规避的结果损害了国家利益与社会公共利益，此时司法裁判应坚持合法优先于合理。兹举以下例证进一步说明:

1、 损害国家利益的法律规避无效

比如,红筹规避中有一种典型的做法，即 VIE 模式，其规避结果是对我国的经济安全产生了重大影响。VIE（Various Interests Entity）模式涉及规避我国产业政策问题，规避对象是现今我国的《外商投资产业指导目录》。《目录》将我国现有产业分为鼓励型、限制型以及禁止型。在这样的背景下， 公司在实践中创造了 VIE 模式以规避产业政策的限制。

具体来说，A 企业的资产想转移到境外，但是该资产属于产业政策中的禁止型资产，如何才能规避呢？实践中，律师一般会建议构建如下模式：先由 A 企业在离岸地区如开曼群岛设立一个外资公司 B，然后由 B 公司在国内投资 C 公司（WOFI），C 公司与 A 公司签订服务协议，规定 C 公司为 A 公司提供服务，A 公司将所有的利润支付给 C 公司，实质上掏空了 A 公司的资产。C 公司由此符合“可变量利益实体”（Various Interests Entity, VIE），而根据美国会计准则，可实现会计报表合并。新浪、新东方、携程都是 VIE 模式的代表。

VIE 模式涉及到两个问题：其一，有些产业政策限制本身是不合理的，《外商投资产业指导目录》本身也要随着我国经济环境的变换不断做出变更。比如互联网行业。一开始是完全禁止，但是慢慢地对某些领域正逐步放开。互联网上市企业基本上都采用了 VIE 模式，既规避了外商投资限制；又使得国内互联网企业获得了发展所必须的资金。因此从间接上讲 VIE 模式促进了我国的互联网的繁荣发展，对经济发展产生了积极作用。其二，VIE 模式将我国的产业政策变为一纸空文，从长远看对国家的经济安全会构成威胁。如果不对 VIE 模式进行一定限制，极端的说，外资可以通过 VIE 模式毫无障碍的进入我国经济实体。因此出于维护国家安全、信息安全的考虑，有必要对 VIE 模式加强监管。比如支付宝事件引发的第三方支付问题。¹

1央行在 2010 年 6 月份发布的《非金融机构支付服务管理办法》第九条的规定：“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。”这就意味着，如果保持外资股份， 就必须要等央行的另行规定，报国务院批准。2011 年一季度，央行特意发函，要求各申请牌照的支付企业声明没有外资直接控制或者协议控制:若有，申报;若没有，声明，并盖公章。有消息显示，在此过程中，央行给各家支付公司口头通知，凡是外资控股、参股或协议控制的电子支付企业一概不受理。

正当业界翘首以盼执法者出台利好政策重开红筹上市之门时，2011 年 8 月 25 日，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（下称“规定”），《规定》表示，凡属于上述安全审查范围的企业，外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。如果说，商务部最新《规定》出台前，集合了中国律师智慧的规避手法还是游走在灰色地带的话，最新《规定》明确了采取这些法律规避手段的行为属于非法。

2、 损害特殊群体保护的法律规避无效

融资市场的核心价值观之一是中小投资者保护，如果公司融资中的法律规避行为损害到中小投资者利益时，那么后者的价值位阶要高于前者，法律规避行为认定为不合理。

例如，突击入股的问题。一般来说，突击入股的事情发生在创业板市场，即企业在报送申请文件之前，短时间内进行增资或股权转让的现象。从实践看，突击入股的直接结果是某些人获得了高昂的投资回报。为了规避监管，突击入股的形式也会被设计得比较巧妙。

禁止突击入股的目的在于保护中小投资者的权益，属于特定的利益保护。尽管表面上看，突击入股似乎属于意思自治，企业一般的增资行为或转让股份行为只要符合相应的法律程序，是相关各方的真实意思表示。属于民事意思自治的范畴，无须法律监管的多加干预。但现实是，许多私募基金通过突击入股的方式，获得了高额利润，成了一种潜在的上市行为。高市盈率使得公司在二级市场的表现受到了限制，从而间接损害了中小投资者的权益。因此，立法在对待规避突击入股的行为时，必须予以无效对待。从解决问题的本质出发，立法需要完善我国私募法律的规制，但这一难度是相当大，是各个利益集团的互相博弈的结果。在没有立法相应制度的保障的条件下，证监会重点整治突击入股的监管手段是正确且必要的。

2、合法优先于合理的法律规避效力分析

合法优先于合理的逻辑，在法律规避行为效力的认定上，表现为绝对无效。绝对无效是立法对法律规避行为的彻底否定，从法律责任的认定上看，绝对无效不仅要承担公法的责任，亦要承担私法的责任。

结论：关于法律规避的法律经济学新对策

相对于传统法律关于法律规避为无效行为的法律对策,我们提出以下关于法律规避的法律经济学新对策:

从立法的法律经济学对策方面分析，我们建议：一是要坚持多元化及效率的立法理念；二是要取消我国目前就法律规避的原则性立法模式，将立法没有明确规定的具体法律规避行为的效力判断交予法官，通过法官的司法裁判，认知法律规避的合理之处与不合理之处，较之于立法者，更具有可行性；三是在“合理性”与“合法性”的框架下，立法应重新认定法律规避的行为效力；四是解决法律规避的系统性思路，要真正解决法律规避问题，除了“无效论”的方法以外，更重要的是“疏”，即通过相关配套制度的建立与完善来减少发生法律规避的空间。

在司法的法律经济学对策方面，一是通过司法实践充实法律规避的理论；二是明确法律规避的司法判决规则。法官在对待法律规避的态度上，即使实体法没有规定具体法律规避行为后果，但是对于法律规避行为损害到社会利益、个人利益或导致合同显失公平的，必须全部或部分否定其效力。

1 何朝丹：《从 PE 腐败问题看后危机时代的中国资本市场监管》，载《证券法苑》，2010 年第 2 期。