广东民商法学会转载    

四、进道若退: 基于规范类型化的立法选择

无论从体例结构还是规范文本的选择和内容的表达上看，物权分编草案规定的担保制度继承了现 行 《物权法》，除部分条文有所删减或表达方式存在一定变化外，基本上没有实质性的调整。 ② 以商 事担保规范类型化的标准审视物权分则涉及加入和修改的规则，本次涉及变动的规则主要集中于替代 型商事担保规范，互补型和冲突型商事担保规范出现的变动较少。立法者在 《关于 〈民法典各分编 ( 草案) 〉的说明》中明确草案中的担保物权制度相较现行物权法的修改主要是 “完善动产抵押和权 利质押的规则”，即集中于动产担保，立法者使用较多的笔墨于此在于考虑动产在商事主体资产构成 中越来越高的比例，反映出我国担保物权立法与世界主流趋势的接轨，更加注重动产担保在商业融资 中的重要作用。在商事实践中，大部分商事主体为了降低成本，提高资金的流通性和使用率，正向轻 资产的方向发展，生产、经营的场所大多使用租赁的方式，手中持有的不动产十分有限，其生产设 备、原料、产品、专利、债权等动产及权利是亟待挖掘效用的资产，动产已经取代不动产成为名副其 实的 “担保之王”。立法者将动产担保规则的修改和完善作为提升营商环境的重要手段，但这种方法 取得之成效及其合理性，仍需结合具体修订内容以三类规范的标准进行检验，以臻明确修正之道。具 体而言，草案涉及担保物权制度的修改部分如下:

1. 替代型商事担保规范

( 1) 抵押期间抵押财产的转让规则: 抵押期间抵押财产可以自由流转而无须取得抵押权人之同 意，抵押财产转让后抵押权继续附着于其上。

( 2) 担保合同对担保财产的描述规则: 抵押权合同包括 “抵押财产的名称、数量等情况”，质押 合同包括 “名称、数量等情况”，分别删去 “质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”及 “质量、状况”。

( 3) 动产抵押的设立规则: 动产抵押自抵押合同生效时设立，登记产生对抗效力。

( 4) 动产抵押效力对抗规则: 动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵 押财产的买受人。

( 5) 其他登记的担保物权的清偿顺序: 其他可以登记的担保物权的清偿顺序参照抵押权的清偿 顺序规则。

( 6) 抵押权和质权竞合时的清偿顺序: 按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

( 7) 动产抵押和权利质押的登记机关: 删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容， 为建立统一的动产抵押和权利质押登记留下空间。

2. 补充型商事担保规范 权利质权客体范围: 将 “应收账款”改为 “现有的以及将有应收账款”，扩大并相对明确了其内 涵外延。

3. 冲突型商事担保规范

价款抵押权规则: 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后 10 日内办理抵押登记的，该抵押权优先于其他担保物权受偿，但留置权除外。

上述整理可以看出，替代型商事担保规范的修改和加入贯彻了商法对效率性、外观主义、交易安 全的追求，对提升我国担保物权制度的便捷性、安全性及商事适用性将带来极大的促进作用，同时应 商事主体之需完善了动产抵押制度，为商事担保的繁荣夯实了制度基础。其一，抵押财产转让规则的 修改，对抵押人而言降低了抵押财产流通的成本; 对抵押权人而言，通过抵押权附于物上的规则以及 可能损害抵押权情况下的提前清偿或提存的规则保障其债权实现; 对买受人而言可确保其获得抵押财 产的所有权，保证交易安全，这种安排实现了对三者的利益平衡，降低了整体的交易成本，对于资金 的需求程度以及交易频繁程度更高的商事担保尤为明显。其二，担保合同一般条款规定允许担保合同 对担保财产只作概括性的描述，赋予当事人更大的自主权，体现了商法便捷性。其三，动产抵押设立 和效力对抗一般条款的设立完善了动产抵押制度，扩大了动产作为抵押财产的范围，对商事融资渠道 进行扩容，促进物尽其用。其四，抵押权、质权以及其他担保物权的清偿顺序规则反映了商事担保对 外观主义的追求，明确抵押权和其他登记的担保物权的清偿顺序以登记先后进行确定，并确定在担保 中动产的登记和交付具有同等效力，提供了全面、清晰的清偿顺序规则，从制度经济学的角度而言系 对产权界定的明晰。

上述替代型商事担保规范的修改和加入仍有不足，未能完全适应市场经济及商事实践。其一，抵 押财产在抵押期间的流转规则存在对抵押权人保护不足之虞。原因是当抵押物的特定性不强且登记系 统不完善时，如果出现抵押物转让的情况，抵押权人几乎不能追溯抵押物的流向，而抵押人未履行通 知义务而转让抵押物后果并不明确，其抵押权难以实现，同时抵押权人对于抵押物转让的价款并不当 然享有优先权，仅当其能够证明抵押权可能影响抵押权时方可要求提前清偿债务或者提存。放开抵押 财产自由流通的意义在于消除抵押权人通过抵押权形成 “垄断”效应，然而既然取消了这种对债权人的保护模式，就应当通过其他方式予以补强。 ① 其二，动产担保物权公示制度方面除了登记、交付 占有之外对 “其他方式”规定阙如，且随着互联网新技术如区块链技术在未来的广泛应用， ② 上述公 示方式将捉襟见肘，难以适应现代技术的发展。境外立法已经认识到了这个问题，如日本为了适应商 业社会财产类型发展，除了登记、交付和占有外，还规定了登录、标识等其他方式达到公示效果，而 美国 《统一商法典》第 9 章，则针对投资储蓄账户、信用证权利或者电子担保债权凭证之上所设担 保物权，规定了登记、占有和控制等公示方式。

在草案最终通过之际，立法者宜对上述问题进行慎重考虑。从提升营商环境、降低市场交易成本 的角度来看，抵押物的流转规则应当增强对抵押权人的保护以实现交易各方的利益平衡，如若强调物 的流转效率而忽视对所有权人的保护，市场主体会通过其他手段来实现交易时 “风险—收益—成本” 的权衡，典型手段如增加利息及通过相应手段来增强对抵押物的控制等。针对以上问题，其一，可以 规定抵押权人对抵押物转让的价款亦享有优先权，既采取扩大的物上代位主义又承认抵押权人的物上 追及性; 其二，明确规定，转让可能造成抵押物价值受影响时抵押权人即可以要求提前清偿、提存或 提供新的抵押物。动产担保物权公示制度，应通盘考虑抵押权、动产质权、权利质权以及现有和未来 出现的立法无法涵盖的非典型担保，规定 “控制、自动公示”等方式作为统一动产担保物权的其他 公示方法，从而降低 “唯以登记/交付为公示渠道”的交易成本，并为未来信息技术发展留下空间。

补充型商事担保规范涉及的变动较少，但在一定程度上回应了市场发展和商事实践创新的迫切需 求。其变动体现在，权利质押客体中有关应收账款的规定，从 《物权法》的 “应收账款”到一审稿 的 “取得应收账款、不动产收益的权利”及二审稿的 “现有的以及将有应收账款”，在一定程度上明 确并扩大了可质押的与应收账款相关的债权范围。然而这种规定过于原则性，操作性不强。原因是不 动产收益与应收账款系两种不同性质的权益，应收账款并不能涵盖不动产收益，在权利质权客体未采 用开放性规范的情况下，实践中已经出现的保单质押、商铺租赁权质押等相关未来收益权利的质押是 否能通过此条规定获得解释，值得存疑。当然最为根本的，在权利质权的客体范围上，草案的兜底条 款未留下开放空间，难以契合实践中涌现的权利质押模式特别是金融产品、保险产品质押等的创新， 亦与开放性的可抵押的财产范围之规定不统一。此外，对于在实践中存在较大争议的最高额抵押权担 保范围是仅限于主债权还是包括所产生利息的问题，在本草案中亦未能得以明确。与此相关的问题 是，草案 205 条虽规定同一抵押物可以向多个抵押人抵押，但 《担保法》35 条抵押物担保的债权不 能超过其本身价值的禁止性规定在草案中并未得到修改。

补充型商事担保规范的优化方案，首要关注的地方在于对权利质押的客体范围采用开放式的规 定，根据 “法无禁止即可为”的理念将兜底条款改为 “法律、行政法规未禁止出质的其他财产权 利”。这种方案将为商事交易自由和金融创新提供法律保障，为市场主体提供确定的预期，是优化营 商环境的必然要求。即使这种方案因存在过大争议无法实现，也应当回归一审稿的方案，将不动产收 益和应收账款进行区分，以尽量扩大可供解释的空间。关于最高额抵押权担保范围的问题，草案第 180 条已明确 “担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实 现担保物权的费用”的缺省规则，同时也尊重当事人另行约定的意思自治，最高额抵押的特别之处 在于登记是其必须手续，其完善应以配套登记系统的修正为主，即在登记系统中对担保范围进行明确 公示。同时超额抵押的问题在物权编中无须加以规定，将其纳入市场主体意思自治的范畴即可，物权编施行后应当将 《担保法》进行废止。

冲突型商事担保规范体现在，为适应新型交易模式需求，新设 207 条设动产价款抵押权 ( Purchase－money security interest) 一般规定，属于担保制度中一般优先顺位的例外设置条款，主要为平衡 浮动抵押环境下 “登记优先”规则所致的权利失衡，规定了价金担保权在宽限期内 ( 10 天) 进行登 记可获得优先于除留置权之外的其他担保权利的优先顺位，亦体现了对互联网金融时代信用消费方式 的回应。 ① 通过冲突型商事担保规范保障金融担保制度创新不足，落实总则确立的 “为市场经济提供 基本遵循”精神不到位，如禁止流押 ( 质) 的过于守成思路 ，忽视了商事违约时的惯例做法 ，有碍 企业融资担保效率化机制的构建与完善。又如，草案仍维系商事留置权限于 “企业之间”的规定， 与总则的 “营利法人”表述不尽一致，是否适用其他商事主体 ( 个体工商户) 亦待明确。再如典权、 让与担保等实务中呼声较高的非典型担保，在此次立法中仍未得到确立，在物权法定原则并未放缓的 情况下，仍不能作为商事主体的融资手段; 以及让与担保等与现行担保法律规定不同却在商事实践中 获得较高认可的 “非典型担保”在物权编中并未能得以体现。 鉴于冲突型商事担保规范与物权编中的规则存在较大龃龉，强行加入并非适当的方案，其完善应 分 “典内”及 “典外”两种途径。“典内”途径是指直接在物权编中对规则进行修改，其一是商事 留置可规定为 “但在经营活动中留置的除外”，适当扩大商事留置的适用领域，以适应市场经济中存 在大量网店等非企业的商事主体的现状; 其二是第 192 条和 219 条流押和流质禁止条款中应当留下 “但法律另有规定除外”的口子，以方便后续可能出现的特别法。 “典外”途径是指通过特别立法、 司法解释、司法适用等方法对这些商事担保规范进行完善。就特别立法之方法而言，鉴于立法任务的 紧迫性，上述存在较大争议且与现行担保物权制度兼容性不强的非典型担保，可能并不适宜由民法典 物权编进行解决，如前文所述，后续制定专门的动产担保交易法对动产担保进行通盘考虑并将合同法 中的所有权保留买卖、融资租赁这两种与动产担保无本质差异的制度归入其中，是切实可行的方案。 而流抵 ( 质) 条款则在商事基本法的一般条款中设置更为适宜。因此，冲突型商事担保规范在 《民 法典》中的 “退”亦是其 “进”之道。

五、另辟蹊径: 商事担保规范在 “后”民法典时代的完善

三类规范视角的引入，为商事担保规范在民法典中的立法提供了标准，是否加入及如何安排都能 根据其所属类型得以明确。但民法典对于商事担保规范的容纳程度毕竟有限，商法规范加入的数量和 程度应当适度，如果强行将所有的商法规则都塞入民法典中，无疑会对其体系造成破坏，造成 “民” “商”两败俱伤的后果。对于本次民法典编纂中无法加入的商事担保规范，特别是在民法典中应当 “以退为进”的冲突型商事担保规范，宜贯彻通过特别立法、司法解释、司法适用等方法进行完善的 “典外”途径。而考虑到立法资源有限，民法典颁布后担保特别法及商事基本法在短期难出台的情 况，通过法律适用对商事担保制度进行完善是 “后”民法典时代的 “主干道”。通过法律适用对商事 担保规范进行完善有两层含义，对于不适合在民法典中加入的商事担保规范，司法部门可以通过法律 适用，使相关民事担保物权规则适应商事活动; 对于太抽象或含糊的商事担保物权规范，可以通过法 律适用赋予其更为具体的含义，进行 “司法续造”。具体来说，通过法律适用对商事担保规范进行完 善，要在法律适用中做到实质性的 “民商分立”，对待商事物权担保案例应当运用商事审判的思维，充分考虑商事担保的营利性以及商事主体不同于民事主体的专业性和风险承担能力，对商事担保贯彻 当事人的意思自治原则，对其创新采取更加包容的态度。

如草案第 179 条关于担保合同与基础合同的效力关系以及担保合同无效后的责任承担问题，更适 合通过法律适用明确 “民”“商”之间的区别。如当商事担保人为商主体时，对其提供的担保应当强 调商事外观主义和商事效率原则而认可担保权人在主合同无效导致担保合同无效时仍享有担保物权。 而对于担保合同无效的责任承担问题，应当要求商事担保中担保人承担更重的责任。从司法实践来 看，司法部门仍然恪守担保合同的从属性，认为在主合同无效的情形下，担保合同亦无效，担保物权 自始未被设立，这种司法立场源于 《物权法》对担保合同从属性有相较于 《担保法》更为严格的规 定，即 “主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”而无 “担保合同另有约定 的，按照约定”。因此有学者提出物上担保交易中存在独立性的制度需求，物权法的相关规定应当加 入但书规定 “当事人另有约定”的情形。 ① 笔者不赞同此观点，如物权法中加入了此但书规定，担保 物权的从属性必然从一般变为例外，因为可以预见作为强势方的借款人必然要求担保人在担保合同中 加入 “另有约定”条款，这种规定无疑是不利的。独立保证在司法上经历了 “全部禁止———涉外独 立保函有效———内外独立保函统—有效”的变化历程，其对于 《担保法》第 5 条的适用仍然只限定 于 “独立保函”这种特定的要式担保行为，而我国民法典合同编草案亦将 “独立保证”在合同编中 进行单独规定，表明立法者明确担保合同的从属性原则，其独立性仅在法律另有规定时方可成立。但 从坚持商事外观主义和商事效率原则来看，对于基础合同无效导致担保合同无效的情形，司法部门可 以且应当要求担保人承担连带赔偿责任。即债权人可以主张担保人在担保物价值的范围内对其损失承 担连带清偿责任，但债权人不能就担保物主张优先受偿。对于担保人和债务人在担保合同无效后的承 担比例问题，我国 《担保法》规定按过错承担责任，而 《担保法》司法解释中规定的是按比例承担， 笔者认为在商事担保中这只能作为担保人和债务人之间的责任划分依据，但担保人对债权人承担的仍 是以其担保物价值为限的连带赔偿责任。

又如司法部门在面对商事担保中出现的非典型担保物权时，应当尽量尊重当事人的意思自治，通 过法律的适用维护当事人自行创建的秩序，不失为一种 “权宜之计”。在商事审判中对物权法定原则 应当缓和适用。物权法定原则在维护民事关系稳定和保护交易秩序方面发挥着重要作用，然而在商事 担保领域，如果我们把物权法定原则理解为对担保物权种类与内容的限制，超越立法规定即无效，却 是对商事主体意思自治的过分剥夺。如果司法部门在处理商事担保案件时仍然适用严格的物权法定主 义，其后果就是许多创新的商事担保交易模式如让与担保、信托担保以及某些权利的质押都被认定为 无效，这无疑与商事交易所崇尚的自由、安全原则相违背，大大挫伤商事主体根据交易性质进行担保 交易创新的积极性。对商事交易而言，交易的主体都具备更齐全的市场交易知识和信息，承受风险的 能力更强，严格的物权法定主义对他们来说既无必要也不适当。对于商事担保关系可以适用更宽泛的 物权法定主义，如 《物权法》第 170 条和 171 条关于担保物权的一般规定已经说明担保权是在一定 情形下 “依法就担保财产优先受偿的权利”，设定的是非常广义的概念，对商事担保的创新完全可以 利用 《物权法》对担保物权的一般定义使其获得担保物权的效力。事实上担保物权的本质就在于其 是 “依法就担保财产优先受偿的权利”，而其被冠以何名、如何进行法律构造都不会触动其本质，对 商事担保而言，认识到这一点尤为重要。

面对非典型担保，还可以通过对区分原则的适用来解决其类别和效力问题，从而对当事人原本意 图建构的秩序进行维护。我国 《物权法》第 15 条明确了区分原则: 当事人之间订立有关设立、变 更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办 理物权登记的，不影响合同效力。然而该条规定在 “不动产登记”环节，似乎不能对动产适用，并且这个问题在民法典物权编草案中仍未有变化。但对动产担保而言，物权的变动同样适用区分原则。 事实上，最高人民法院去年拟定的相关司法解释草案征求意见稿准备对非典型物权担保适用区分原 则，即原则上承认合同的效力，但是不承认物权效力，即担保人有债权请求权，但是没有优先受偿 权。对于这种过于保守的一刀切做法，笔者并不认同，首先仅承认担保合同的效力对债权人的保护是 不全面的，其次在担保人和债务人为同一人时，则担保合同的效力对债权人来说并无意义。应当在无 法通过物权法定原则的缓和适用承认其担保物权的有效性的情形下，例外性适用 “区分原则”来为 债权人提供保护。因此，对于商事担保中的非典型担保类型，其法律适用思路首先是通过物权法定原 则的缓和适用尽量认定债权人享有合法的担保物权，在无其他善意第三人的情况下，应当认定债权人 对合同约定的担保物具有优先受偿权，在物权法定原则缓和适用亦无法解决问题的情况下，则通过 “区分原则”承认担保合同的效力，但同时应当认定担保人对债权人承担以其担保物价值或担保金额 为限的连带责任。

此外，还应当通过法律适用进一步明确替代型商事担保规范中主观性强的要件，如草案第 1294 条及 195 条对于动产抵押权人与第三人获得抵押物所有权的效力对抗规则，亦应当通过法律适用确定 商事交易中的 “善意”和 “正常经营活动中已经支付合理价款”的区别，在商事担保的审判中对主 观性的要件设立客观化的裁判标准等。

结 语

进入新时代以来，随着政府一系列 “放管服”改革措施的推进，我国在营商环境建设方面已取 得骄人的成绩。正如 《报告》所示，商事担保制度不完善、与国际不接轨而导致的 “获得信贷”指 数 “不升反降”，不利于法治化营商环境的进一步优化。考虑到近期商事基本法难以出台，在物权编 中适量加入并完善商事担保规范特别是一般规范，是次优但切实可行的方案。物权编中加入商事担保 规范，是民商合一的应有之义，是 《民法典》作为市场经济基本法的内在要求。商事担保规范加入 物权编应以降低交易成本、优化法治化营商环境为目标，但需注意加入的限度和方式，实现民事担 保、商事担保俱荣的 “帕累托最优”。因此，必须对商事担保规范进行类型化分类以明确商事担保规 范入典的标准以及相对应的入典思路和优化方案。“替代型” “补充型” “冲突型”商事担保规范的 类型化划分依据是民商区分的程度。这种划分对商事担保在民法典中加入和完善提供了新的分析框架 和视角，有助于加强立法的科学性，减少随意性。笔者提出的 “典内”“典外”两大进路，反映出商 事担保制度的完善并非 “毕其功于一役”，《民法典》颁布并施行后还有许多需要商法同仁齐心协力 完善之处。在民商合一的顶层制度设计下，商法学界应当有更大的格局。我们的追求不仅是形式意义 上独立存在的商法，还有符合市场经济规律、降低市场交易成本，促进商业交易的实质商法。