（原文载于《深圳特区报》2014年12月9日第C03版）

广东民商法学会转载

    【摘要】依法行政不仅仅是理想与抱负、观念与态度，而是实实在在的知识问题；法治政府意味着权力策略与治理技术的转变，权力行使应当是知识运用的艺术。

《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，行政机关没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。

环顾中国经济社会与政府公共政策的运行，一个耐人寻味的现象是：面对层出不穷的无序与失范，政府干预的手段单一，压制性规范泛滥，禁止性措施盛行。早些年，燃放烟花爆竹导致火灾频发，开采小煤矿引发不少矿难，一些地方多一禁了之。近年来，“五类车”带来了诸如公众安全、交通堵塞、社会治安等隐患，一些地方纷纷禁止其生产与营运；名人广告（节目主持）误导公众的现象时有发生，有关部门也多次下文禁止名人广告。诸如此类，不胜枚举。

上述做法属于压制型规范，典型特征是，行政部门借助于国家和公共利益的名义，权力的运用采取无节制的禁止性措施。美国学者诺尔特等人分析了“压制型法”的成因指出，“压制的一个共同根源是统治精英可以利用的资源贫乏。”资源的贫乏是多方面的，比如：执法机构与体制，执法人员及其素质，资金与装备保障，社会诚信资本与自发力等，都在不同程度上产生着影响。在此当中，至为重要的根源是知识资源的贫乏，政府不足以提供精确的制度知识回应社会。当政府面临无知的困境时，或者说，提供更为精确的知识成本太高时，惯用的做法是，回避和掩饰知识需求上的难题，运用无需更多知识含量的治理手段。

压制型规范能大行其道，一个解释是，权力的行使毋需依赖于更多的知识细节，当局者能获得特定的省力性。此类规范通常采取命令与服从的强制方式，禁止某些在政府看来难以接受或者难以仔细区分的行为方式，却勿需提供确切的正当性理据，排除了自主选择和替代性方案中的知识需求。在政策的出台上，由于不用提供知识细节去引导他人，当局者的学习能力、知识存量与权力的动用变得无关紧要，只须决定某一行为是不可取或不允许的。在实施上，禁止性规范对执行者的认知能力、理解能力不需要更高的要求，降低了检测、识别和监督成本。与此相反，指示性、引导性规范则不同，它有赖于指导者的知识广度与厚度，需要精确地表明行为的具体内容、方式、途径、条件和可能产生的后果。这如同对待犯错的孩子，没有教养的父母通常的方法是，不容分说给上一个耳光，有教养的父母则会告诉孩子错在哪、引导他如何做。前者不需要知识，后者则需要说服与引导的知识。

压制型规范会导致“知识—权力”的背离，一方面，知识的生成与累积机制失灵，知识面临萎缩和干涸的境地；另一方面，权力则会不断自我强化，日益走向极端。原因在于：缺乏足够的自由空间和试错机会，社会难以探索和累积经验知识，无从增进人们对知识的信任，政府从中受益并改善其治理方式的可能性也会越少，权力的强制性干预也就愈加可能。权力干预越大，意味着知识的探索、试错和创新面临更为高昂的体制性成本，市场的参与主体越难获得新的知识增长。当知识与创新趋于停滞时，知识带来的社会福利越少，对政府的批评能力和反思能力也会越加薄弱，反过来又会强化政府干预的正当性。

最为典型的例子莫过于虚假广告（误导）的治理了。我国颁布《广告法》和《反不正当竞争法》已20多年，虚假广告禁而不止，比比皆是。颇需深思的是，虚假广告几乎是与政府的压制性措施“共同繁荣”起来的。从管制机构看，多达10多个政府部门参与其中，各种联合整治方案不时出炉。从管制数量看，形形色色的红头文件数以百计，“规章膨胀”蔚为壮观，仅规制领导人名义（形象）、新闻广告、“特供（专供）”等方面的通知就难计其数。从管制内容看，禁止性范围日趋扩大，荐证广告、名人广告（节目）、挂角广告、游动字幕广告、电视购物广告等方式日益受限，《广告法》原本是属于私法领域的商业活动法，沦为了名副其实的“广告管理法”。

虚假广告缘何治不好？原因或许非常复杂，在我看来，问题的关键不是权力的动用不足，而是支配权力的知识出了问题。何种陈述足以构成误导或者虚假，进而属于法律所禁止的范围？没有谁具有完备的知识给出一成不变的完备答案，需要在个案中去累积分散而具体的细节性知识；处理的个案越多，说理越透彻，信服力越强，就越容易说服社会，引导市场的行为取向，经济生活就会越有常规和可预期性。执法者在获得经验知识的同时，也会增强权力行使的正当性基础。相反，忽略法律实施中的知识累积性，企图一禁了之，既阻碍了知识的来源，也会将守法者推向权力的对立面，激励他们转向更为隐蔽和高超的违法行为。

依法行政不仅仅是理想与抱负、观念与态度，而是实实在在的知识问题；法治政府意味着权力策略与治理技术的转变，权力行使应当是知识运用的艺术。世界上没有全知全能的政府，面对“无知”的困境，政府合理的选择是，保持强大的学习能力和知识生成能力。这种能力并非来源政府自身，而是市场中分散的知识。制度也罢，法律也罢，实则为先人的智慧、知识的仓库，依法行政首要地取决于政府向市场学习。管制生成不了真正的知识，真正的知识源于竞争的思想市场。