（本文以《技术合同制与知识产权的地方实践》发表于《深圳特区报》，2014年9月2日C3版）

广东民商法学会转载

【摘要】技术合同既是一种合同现象，又不能按照严格意义上的合同去对待；既是关乎知识产权的制度安排，又难以从西方国家的现有框架中获得解释。

法律制度不能仅仅透过文本获得自我解释。

中国立法中有一道独特的风景线：技术合同制与知识产权法同时出现在改革开放的起点上，“双轨”运行，在经济体制的变迁中，此消彼长，知识产权法从弱到强，技术合同制度则由盛而衰。这两套制度分属不同的话语体系，却能在彼此的观望中做出相互解释，获得全面的认识。

技术合同源于计划经济时代，1987年的《技术合同法》，赋予其“富有中国特色的合同形式”。虽冠以“合同”之名，却是“计划合同的同义语”，难言固有的私法品性。其时，科技落后、人才短缺，企业和科研机构是行政机构的附属物，经费依赖行政拨款，成果难以转化。在市场经济尚未提出，企业不具备主体地位的环境中，合同制作为促进技术创新和交易的激励制度，契合了当时的需要：国家奉行所有权与经营权的“两权分离”，技术成果定性为经营权和债权，避免了私权上的“资”、“社”之争；合同制责、权、利相统一，改变了无偿拨款，科研经费开始选择更具效益性的流向；科技经费和成果成为经营性资产后，调动了企业和科技人员的积极性，技术创新、市场开拓和质量保障受到了重视。

几乎是同一时期，中国知识产权法“走过了一些发达国家通常需要几十年甚至上百年时间才能完成的立法路程”。不过，立法的宣示意味和象征意义远远大于其实际价值。将知识产权作为私权高标准地保护，条文上可以“高高挂起”，却必须“低姿态”地实施。一般的观点认为，知识创新主要来自私人投资，其动力源于产权的激励。时机却并不成熟：在计划经济中，政府是主要乃至唯一的投资主体，知识的承载者是国有企业；知识极度匮乏的年代，社会当务之急并非动用产权，严格的保护会引发知识传播上高昂的制度成本。相反，技术合同制下模糊而宽松的制度安排，似乎更利于知识的普及和利用。与立法的繁荣景象不同，中国社会也曾呈现出司法冷、学界淡、社会不信任的状况。原因在于，现代知识产权法是西法东渐的舶来品，其引入多少带有强制性变迁的色彩，基于历史、传统、意识形态、经济安全等因素，民众一度心怀狐疑与不安，美国学者安守廉教授分析了专利法起草中的激烈争论与“文化-产业恐惧症”，认为，“对外国利用的担忧推动了1987年《技术合同法》的通过”。

“双轨制”并未因市场经济体制的建立而消除。1999年的《合同法》废除了《技术合同法》，却“几乎完整地保留了”原有的内容。按照诺斯的观点，路径依赖与其说是一种“惯性”，还不如说是过去的历史经验施加给现在的选择集的约束。毕竟，科技改革导致了看到见的经济繁荣和技术进步，人们多少将其与技术合同制牵涉在一起。各方利益的博弈决定着制度的安排。技术合同的捍卫者，首要目标是维系《技术合同法》，退而求其次是完整地保留该制度。正统的民法学派则主张大一统的合同法，在有关草案中，有名合同一度达到34种，涉及出版合同，演出合同，技术开发合同与技术服务合同，技术、商标转让与使用许可合同等等。大量知识产权合同杂乱无章地写入，有违法律的形式理性，知识产权学者表达了强烈的反对。三方较量和妥协的结果是，技术合同得以保留，其他全部知识产权合同予以摘除。著名的知识产权法学者郑成思先生多次对此唏嘘不已。

从今天的眼光看，技术合同问题众多：有悖于合同法的内在逻辑；大量政策性概念含混不清；管理体制和权属分配上保留着旧体制的做法；随着专利、著作权、商业秘密、植物新品种等立法的完善，规则的冲突日益凸显。当然，真正的危机在于，中国的社会基础已发生了革命性变化，30多年高度的经济发展、技术进步和文化繁荣，知识产权已成为公认的财富形式和权利形态，赢得了广泛的社会信赖，运用产权制度激励创新已经成为自生自发的选择。

技术合同制度退隐的征兆越发明显。考察司法的历程，耐人寻味的现象是：在“双轨制”的格局中，人民法院采取了异常强烈的“实用主义”，前15年将知识产权法“晾”在一边，后15年则将技术合同制度“架空”。上世纪90年代以前，技术合同案件一直居于知识产权案件的首位；近10多年来，知识产权纠纷每年以40%的速度递增，2014年一审知识产权案件已经到达10万件，而技术合同案件日益萎缩，每年徘徊在600多件。民事案由也发生变化：过去并列的“孪生兄弟”变成了种属关系，技术合同日益“空心化”，在明文列举的知识产权合同之外，是否还存在所谓“技术合同”？或许只是“皇帝新装”。

在中国，技术合同既是一种合同现象，又不能按照严格意义上的合同去对待；既是关乎知识产权的制度安排，又难以从西方国家的现有框架中获得解释。“中国知识产权法”的认识亦然，通过移植和借鉴，我国在极短时间建立了“世界级”的保护体系，这并不意味着西方语境中的私权制度，具有很强的穿透力和普适价值，无需经过时空间“转换”就能得以自动运行。在特定的场域中，不同的制度话语共生共存，“双轨”运行，相互竞争，制度得以中和、交替，并实现最终的切换。对待知识产权法，我们不应忽略其运行轨迹和历史样态，更不能认为这套源自西方的制度与中国的实践全然无关，磨灭其与原生性本土制度的勾连关系。