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法律术语流动的“意义”

谢晓尧2019-05-04



(原文载于《深圳特区报》,2014年8月5号C3版)

广东民商法学会转载


“直销”是小姐中的“翠花”,“传销”是翠花中的“小姐”。法律是流动的规则,概念术语确切的含义必须在情景化的时间维度中去把握。


语言容易流变。多年前,“小姐”是对青年女性的敬称,如今使用起来可得要小心,为避免招致不快,一些人在餐馆改称服务员为“翠花”。“同志”、“大叔”、“干爹”、“(女)汉子”、“(男)闺蜜”的命运也大致如此,在时代的变迁中,融入了新的“意义”。

法律建置于形式理性基础上,概念术语是最为基础的单元,如同算盘中的珠子,必须严谨、确切,方能确保法律的稳定、可预期和可计算性。

即使如此,法律术语同样具有流变性,其确切的含义是社会赋予的。法律关乎安定、公平、效益等价值追求,法律语汇承载的意义,有时甚至会发生“病变”。以“传销”为例,传销是国际社会普遍采取的无店铺经营方式,为配合加入世界贸易组织的谈判,我国1997年曾发布《传销管理办法》,意欲引进通行的直销方式。始料未及的是,这一做法遭遇水土不服,“传销”很快沦为“老鼠会”的代名词。形形色色色色的企业在“传销”幌子下,干着非法的勾当,有限的执法力量根本就无从甄别和区分合法与违法。凶猛的违法风潮吞噬了其存在的正当性基础。仅一年之后,我国开始“禁止一切形式的传销活动。2001年签署的《加入世界贸易组织议定书》中,采取了“无固定地点的批发或零售服务”的含混提法,2005年的《直销管理条例》使用了“直销”称呼。“传销”作为被污染了的语言,法律赋予了否定价值,原有的含义发生了不可逆的颠覆。一些人对“传销”与“直销”的关系一直很疑惑,其实也简单,“直销”是小姐中的“翠花”,“传销”是翠花中的“小姐”。

许多法律制度是西法东渐的“舶来品”,术语要服务于固有含义的传递。同时,法律乃是地方性知识,制度只有经过“转译”方有生命力,术语必须“润色”以赋予新的含义。在我国,这就形成了一道独特的风景线,同一法律概念下,“世界语”与“中国方言”交相辉映,双轨运行,相得益彰。比如:“公平竞争”,在国际立法实践和法学理论中,含义特定而明晰,主要指市场竞争者的争胜行为不得违反诚实信用之商业道德。我国有10余部法律中使用了“公平竞争”,大致保持了相同的含义,最为典型的是《反不正当竞争法》,界定在“经营者”的范围。问题的复杂性在于,同一法律目标在不同国家面临的问题并不一致,受长期计划经济的影响,在我国,竞争的非公平性普遍地表现为政府干预。这就注定了“公平竞争”的通行符号会搀和上“地方口音”,赋予本国国情的特殊内涵,在上述立法中,同时规定了政府的不公平竞争行为。

当然,法律术语意义的添加应有所节制,如果诠释过度成为地道的“土话”,就会掩盖其固有的功能,妨碍与外界的交流。新进发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,该政策性文件虽冠以“公平竞争”,内容却是清一色的政府监管,俨然政府才是公平竞争的参与者。通观其内容,与其说是促进市场公平竞争,毋宁说是促进政府改革行政管理体制,“还”企业公平竞争的逻辑前提。“公平竞争”含义上的异变,折射出政府管制与市场竞争的错位。

法律文本只是表达了立法者最初的编码,需要施者的阐释赋予其不同的含义。同一法律文本,在不同的时期,呈现出的“活的法律”并不一致,甚至大相径庭。以“驰名商标”为例,我国2001年修改《商标法》,为遵循《保护工业产权的巴黎公约》等规定,将条约中的“well-known mark”“转译”为“驰名商标”,这一称谓朗朗上口、颇为传神,却传递出法定品牌的意味,这种暧昧与“杂音”一直为学界诟病。在实践中,驰名商标被异化为选秀程式中的“人造美女”,法院和工商部门成为最大的批发商,“驰名商标”不再是声誉和口碑的等价物,而是寻租与“特权”的附属物。2013年修改的《商标法》,保留了“驰名商标”的外壳,却进行了根本性的矫正,以还原其本来面目:采取个案认定、被动认定,避免其授权制和荣誉化,禁止“驰名商标”不得用于商品表彰和广告行为。

今天,或许有人会认为,中国的“驰名商标”与国际社会的“well-known mark”算是真正接轨了。问题并非如此简单,“驰名商标”不得用于商品表彰和广告写入立法,属于典型的中国“方言”,而在外国通常是不言而喻的。同样的术语和制度内涵,保障其运行的方式并不一致,仍然需要我们深入语言使用的具体情境方能理解。

鲍曼在《流动的现代性》中,用流动性揭示了后现代社会的真实处境,液体因其具有的“流动”属性,成为我们身处的时代的恰当隐喻。在他看来,固体有着明确的空间维度,却没有时间意义;液体没有外形空间的持久性,具有价值的是时间维度;流体因其回应空间的非凡剪应力和切应力,维系着永不停止的运动。或许,法律的认识亦然,法律术语不应简单理解为固化的文字,简单机械地寻求其僵死的纸面含义,法律是流动的规则,其对社会经济生活从来是回应性的,概念术语确切的含义必须在情景化时间维度中去把握。




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