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董淳锷2019-04-24
广东民商法学会转载
本文原发表于《法学家》2011年第4期。
【内容摘要】 经济体制改革过程中,因为政策导向不稳定、制度建设不完善以及法律监督不到位等客观原因,法律规避现象的存在具有一定普遍性。需要关注的是,司法审判当中,法官基于解决“历史遗留问题”的考虑,并没有一概的对这些行为的方式和目的采取否定评价,而是保持了一定程度的宽容,有的判决甚至还明确保护当事人通过规避行为所要牟取的利益。这种司法策略虽然有利于纠纷的快速解决,但它却可能因为与以往的法制理念相冲突而形成一种实践的“悖论”,进而给以后的市场经济实践带来错误的示范效果。
【关键词】 股权分置改革 法律规避 能动司法 经济体制改革
“证券、股市,这些东西究竟好不好,有没有危险,是不是资本主义独有的东西,社会主义能不能用?允许看,但要坚决地试。搞一两年对了,放开,错了,纠正,关了就是了。关,也可以快关,也可以慢关,也可以留一点尾巴。”[i]
—— 邓小平
四、基于“历史遗留问题”的逻辑
前文指出,在“法人股个人持有”的案件判决当中,有的法官会明确提及“本案属于历史遗留问题”。不难理解,这种表态至少包含两层含义:其一是法官对案件事实的解读,即认为“法人股个人持有”现象的产生具有历史的特殊性和复杂性,因此需要将其涉及的法律关系放置在特定的历史环境下进行分析;其二是法官为案件判决可能遭遇的社会公众的质疑而寻找理由,即以“历史遗留问题”的逻辑来暗示,虽然最终的判决结果与某些法制理念(如任何人不能通过欺诈获利)可能不尽一致,但这是能动处理“历史遗留问题”的客观结果。由此可见,如果要进一步探讨前文提到的法律实践“悖论”的成因,我们不能忽视“历史遗留问题”这一重要因素。
(一)制度变迁的背后
“法人股个人持有”现象产生于企业股份制改革初期,国家实行“股权分置”机制的背景之下。对此,后期的研究一般认为,当时采用“股权分置”方案的原因首先在于,决策者担心在证券市场建立之初,如果一步到位的对企业实行股份“全流通”改造将会弱化公有制经济在企业产权结构中的主导地位,或者导致国有资产的流失,这可能给改革带来政治层面上的阻力。[i]其次,证券市场的建立在当时是一种前所未有的尝试,它能否与中国特色的政治、经济体制相融合,还需要时间的检验。在没有充分把握的情况下,采用逐步过渡的“股权分置”方案可以减少多方面风险。再次,从市场供需规律来看,市场上资金对股票供给的接受显然需要一个缓慢的消化过程,如果在企业股份制改革的初期就采取股份“全流通”方式,有可能导致证券市场在短时间内出现严重的供过于求。由此可见,采用“股权分置”方案在当时是政治、经济和社会等多方因素“共振”的结果。
应该指出,国家以“股权分置”机制对企业实行股份制改造的思路,与三十年来中国经济改革实践的一般规律具有内在的一致性。这里所谓的“一般规律”是指,由于“中国特色”的经济体制改革是一场有别于传统西方国家历史经验的产权制度的重大变革,而这场改革本身又没有现成的制度样本和经验模式可以复制,因此为了减少改革推进的阻力以及防止制度突变带来的社会风险,国家只能以渐进式的制度变迁作为基本路径,以“试点-推广”和“试错-纠正”作为改革推进的主要方法,以及以“差异并存、逐步统一”(俗称“双轨制”)作为过渡时期制度安排的具体模式。实践证明——特别是与俄罗斯等国家采取的“休克式疗法”相比——这种渐进式的策略对于及时纠正改革过程中出现的各种“错误探索”显然具有重要作用。
关于中国经济改革在制度(包括法律)层面上的经验和特点,以往理论界(特别是经济学领域)已有诸多探讨,[ii]在此不必赘述。这里需要强调的是,渐进式改革策略尽管卓有成效,但并非完美无缺,因为它在有效推进改革的同时,也经常给改革本身带来其它难题。其中,一个突出的表现是,国家在很多领域采取的“双轨制”虽然有助于制度改革的平稳过渡,但另一方面它却可能导致同一时期、同一市场当中存在不同的定价机制,以及导致不同定价机制之间出现可“寻租”[iii]的空间。因此,如果相应的法律监督机制不完善(这是很重要的一个前提条件),那么“双轨制”的制度安排将很可能演变为市场主体寻求法律规避以牟取个人私利的机会。对于这种现象,如果单纯从法律规范分析层面来理解,它或许应当受到否定评价;但如果从经济规律的角度,它却具有一定的必然性甚至合理性,因为这是市场逻辑自我演绎的结果,也是市场内部力量对那些不符合效率的资源配置机制的一种自我矫正。
再回到我们讨论的案例。根据上文的分析可以看出,“股权分置机制”实际上也是一种“双轨制”,其本质是国家在改革初期,把同一企业的股份按照市场主体身份的区别分割成不同类别,并且强制性的把法人股配置给法人单位,而把个人股配置给自然人投资者。虽然这种制度安排的初衷是为了稳步推进企业股份制改革,然而后来的市场实践却证明它至少存在两个明显的弊端:其一,“股权分置”并没有真实反映证券市场的供需状况,因为法人单位虽然获得了法人股的认购权,但实际上他们需求有限,而自然人投资者虽然对法人股有需求,却未能获得认购权;其二,“股权分置”还导致了被限制流通的国家股、法人股与可以自由流通的个人股之间存在很大的价格差异,[iv]这种差异一方面无法激励非流通股的股东积极推动企业生产经营,另一方面又不公平的损害了流通股(即个人股)股东的利益。
由此可见,“股权分置”机制并不完全符合市场经济的内在规律,它没有把有限的资源配置给最需要它的市场主体,这种缺陷不是根源于市场本身,相反却是由于国家在股份认购和流通问题上人为的运用行政手段替代市场机制(至少是部分的替代)。在此情况下,除非相关的法律监督机制严格有效(监督的目的是限制市场主体超越自身身份的界限进行股份认购),否则来自于市场内部的力量完全有可能自发的对这种不符合经济规律的制度进行矫正,而这种矫正的主要形式就是市场主体(比如自然人投资者和法人单位)之间通过私下合谋共同完成法律规避(自然人投资者借助法人单位的身份认购法人股),进而达到重新配置资源的目的(自然人投资者获得法人股)。[v]
上述分析表明,企业股份制改革初期的相关立法实际上是在一种“两难”的背景下产生。一方面,中国经济体制改革的主要目标是建立市场经济体制,因此从规范意义上来讲,与此相关的制度安排本来应当按照市场经济的内在规律进行设计和运作(即建立股份“全流通”的证券市场);但是另一方面,现实国情又决定了这种制度改革不能通过一步到位的完全市场化来实现(只能先建立“股权分置”的证券市场)。这就意味着,在理想与现实之间,企业股份制改革不可避免的需要经历一个混合着市场机制与计划手段的转型期,而这种混合性所导致的结果往往就是,实践中将可能出现制度逻辑的冲突,进而抑制了相关制度(包括立法)的实施效率。
(二)国家的立场
分析至此,我们需要转换一个角度来对问题进行探讨,即国家本身如何看待这种转型期制度逻辑的冲突?前文指出,从2004年国家就开始实行股权分置改革。对此,国务院出台的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》第1条明确指出:“我国资本市场是伴随着经济体制改革的进程逐步发展起来的。由于建立初期改革不配套和制度设计上的局限,资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾,制约了市场功能的有效发挥。这些问题是资本市场发展中遇到的问题,也只有在发展中逐步加以解决。”该《意见》的第3条以及2005年的《关于做好股权分置改革试点工作的意见》、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》还进一步强调,在“积极稳妥解决股权分置问题”的时候,要特别注意“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。因此可以肯定,至少从2004年开始,国家已经明确否定了早期相关制度的合理性,而且也暗示了对这些制度所带来的社会影响,不可能依照旧的制度进行处理。否则,国家不但无法彻底的对“历史遗留问题”进行修正,还会陷入一种新的制度逻辑的冲突。
然而需要进一步探讨的是,在股权分置改革启动之前,国家如何看待企业股份制改革过程中出现的问题?提出这一疑问的意义在于,从1990年代初期到2004年这一漫长的历史时期,国家显然不可能没有意识到市场实践中已经存在的制度缺陷(股权分置的弊端当然不是一夜之间出现的),而且也不可能没有了解到“法人股个人持有”这种普遍存在的法律规避现象。否则,1996年就不会出台《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》,并明确提出解决“法人股个人持有”的三项措施(参见前文)。但问题是,为什么最后这三项措施都没有切实执行?而且,为什么在这么长的时期内,行政机关也一直没有主动的对这种法律规避现象采取其它执法措施?对此,如果没有更具说服力的材料来反证的话,那么我们只能认为,国家在2004年股权分置改革之前甚至更早的时间,就已经“暧昧”的对“法人股个人持有”现象保持着宽容的态度。
这种推测并非主观臆断,起码它在一定程度上符合中国经济改革的历史经验和实践逻辑。因为此前已有不少事实表明,在改革进程中,国家虽然一直掌握着制度建构与制度变革的主动权和权威性,但与此同时,国家对于来自民间的自发性的制度修正行为(往往表现为法律规避)并没有一概否定,相反却保持着观望、宽容甚至默许的态度;而且只要这些制度修正行为被实践证明更富有效率,那么国家还有可能主动将其吸收到立法当中,比如改革开放初期诞生的“农村土地承包经营制度”就是一个典型范例。出现这种现象的原因在于,中国的经济改革从一开始就是按照“摸着石头过河”的思路推进,因此对于如何建立符合国情的市场机制,包括国家在内也只具备“有限理性”。在此情况下,国家出台的一些政策有时候并没有能够经得起市场检验,而由此导致的朝令夕改、政策多变等问题也并不少见。[vi]这就决定了,在“边探索、边检讨、边修正、边发展”的改革过程中,如果从“政治艺术”的角度考虑,宽容对待市场实践中某些敢于“打破常规”的行为[vii](甚至法律规避)或许有助于国家更好的检讨现行制度的缺陷,以及探寻制度完善创新的方向。[viii]
特别是,在运用这种“政治艺术”的过程中,如果国家自己已经意识到某一项市场制度所存在的问题,而且也已明确了今后解决这些问题的思路,那么对于实践当中市场主体自发形成的,同时又与国家“不谋而合”的那些制度修正行为,只要它们不给社会带来明显的外部成本(在政治层面上具有可控性),国家往往就更没有积极的动力去进行禁止或者追究法律责任,这也有助于社会治理成本的节约。由此可见,如果我们认可上述这种逻辑推理具有合理性的话,那么它在本文案例的具体体现就应当是:当国家发现早期的“股权分置”机制并不符合市场规律,而且明确了这一机制今后将会朝着“市场一体化”(即通过股权分置改革来实现股份全流通)的方向进行深化改革之后,那么对于实践中自发形成的“法人股个人持有”现象(这也是市场对国家早期确立的缺乏效率的资源配置机制的一种自我矫正),国家显然没有必要“动真格”的去追究其法律责任。
除了上述这种原因,我们还需要从历史的角度,进一步考虑早期证券市场状况可能给国家立场带来的影响。前文指出,在法人股发行过程中,很多法人单位普遍缺乏认购热情,而自然人投资者对法人股的认购需求却刚好消化了市场可能出现的法人股供给过剩的问题。这就意味着,“法人股的个人持有”是以国家“意想不到”的一种方式,帮助国家维持了早期证券市场的均衡,进而促进了企业股份制改革;而且在这一过程,国家一开始所担心的社会公众过多持有企业股份会动摇公有制经济地位等问题,实际上也没有发生。在此背景下,如果国家严格依照早期的立法而否定“法人股个人持有”行为的法律效力,那么结果只能是,大量持有法人股的自然人投资者将不得不撤出投资。此时,除非法人单位(他们是名义股东)能够实际出资收购,或者由发行股份的公司予以回购,[ix]否则重新进入市场的这些法人股将由于供过于求而打破原有的市场均衡。
然而,上述这两个条件实际上很难实现。一方面,法人单位如果有意也有能力认购法人股,那么早在企业股份制改革初期就可以落实了,何须等到此时?而另一方面,发行股份的公司显然也不愿意回购这些法人股,因为这将导致他们融资总额的减少,而且作为善意第三人,他们在法律层面上也完全有理由拒绝回购。由此可见,对于国家而言,积极追究“法人股个人持有”的法律责任明显是“弊大于利”,其背后牵涉着复杂的市场结构和制度安排。当然,鉴于“法人股个人持有”具有法律规避的性质,国家也不便于肯定这种行为的合理性。在此情况下,一个符合现实的策略选择或许只能是,宽容的默许但又不明确的肯定“法人股个人持有”这一特殊现象。
至此,根据上文这两个重要原因的分析,我们应该可以大胆的推测,实际上在2004年股权分置改革启动之前,国家就已经默许“法人股个人持有”现象的存在,因此没有通过行政执法措施积极的予以禁止和查处。而在2004年股权分置改革开始实施并由此引发普遍性的法人股权属纠纷之后,由于此前国家态度的暧昧以及行政执法的“不作为”,“法人股个人持有”现象早已累积成“历史遗留问题”,此时法院基于促进国家经济改革的政治使命,以及基于社会和谐稳定的考虑,显然也已不适合严格按照早期的法律规定来否定“法人股个人持有”的行为效力——尽管它的本质是市场主体以法律规避的形式来牟取不法利益。这就意味着,在“早期国家态度暧昧和不作为”以及“法院做出宽容的判决结果”这两个因素之间,前者更应该被视为导致法律实践悖论的根本原因。在此意义上,实际上我们又回到了上一节所讨论的“司法为何宽容”的问题,而通过这种“司法-立法-司法”的分析思路,我们也已经较为完整的解释了本文开头提出的,为什么现实的法律实践与规范的法律逻辑之间会存在“悖论”。
五、结 语
本文以企业股份制改革过程中的“法人股个人持有”问题为切入点,揭示了转型期中国法律实践当中存在的一种“悖论式”的现象,即:尽管国家一直强调“市场经济是法制经济”以及强调“市场经济鼓励守法经营”,但是由于经济体制改革“历史遗留问题”的影响,司法判决可能会宽容的认可市场交易当中的某些不合法行为。客观的讲,如果暂时抛开规范分析层面的讨论,笔者理解法院在处理本文案例时所面临的困难以及采取的司法对策,甚至也理解这种现象的产生在中国经济改革和社会转型过程中确实具有一定的客观必然性。此外,这种实践“悖论”的存在,在某种意义上还可以彰显“能动司法”的必要性。
但即便如此,如果回到规范分析的意义上,笔者依然对这一“悖论”感到担忧。这种担忧的具体指向不仅仅包括迫使法院只能采取宽容立场的那些历史原因,而且还包括法院判决结果所可能产生的错误的社会导向。因为从判决结果来看,在法律层面上宽容对待“法人股个人持有”行为虽然可以积极稳妥的解决“历史遗留问题”,但是这个结果对于一直以来严格守法的其他市场主体而言,显然并不公平。而且更为重要的,尽管中国的市场经济体制[x]和社会主义法律体系[xi]都已建立,但是经济改革和法制建设却不可能就此停止。特别是由于此前渐进式改革的成功经验已经得到验证,因此这一模式在很大程度上还将构成今后新的改革的路径依赖,而类似于“试点-推广”、“试错-纠正”以及“差异并存,逐步统一”这样的制度安排也很可能会被继续运用。在此意义上,面向未来的发展我们确实需要充分顾及这种判决可能给今后市场实践所带来的错误的行为导向,即避免市场主体错误的认为:在经济改革过程中,由于政策导向存在多变性,市场制度存在差异性,以及由于法律监督的不完善,因此只要敢于利用法律漏洞“浑水摸鱼”,就有可能获得更大收益?!
这种担忧不是危言耸听或者杞人忧天。事实上,对于广大的社会公众来说,他们理解法律公正和法制严明的一个直观视角就是违法(不法)行为的收益和成本。如果一项判决显示,违法(不法)行为不仅可以给他们带来可观的收益而且不必为此承担任何法律责任,那么无论这种判决背后存在法院的多少“良苦用心”,它都有可能给社会公众带来难以理解的质疑甚至误导。毕竟,司法判决不能要求(或者期望)社会公众能够像法院那样,站在历史的高度、以政治的立场[xii]来理解这种“悖论式”的判决结果。
当然,对判决结果的担忧并不意味着本文的立场是为了否定法院的司法策略。因为,正如前文已指出的,这种“悖论式”的法律实践问题主要还是根源于特定历史条件下,国家特殊的宏观经济政策和市场制度安排,而司法审判只不过是“不幸”的承担了这种“悖论”的最终表达形式。故此,在今后的经济改革和法制建设过程中,如果要减少甚至消除这种“悖论式”的现象,根本的途径仍然需要从“预防”着眼、从制度着手。一方面,在推进改革的同时,需要坚定的以“市场化”导向来设计和运作各种制度,尽量减少行政手段与市场机制在资源配置过程中的制度逻辑的冲突。另一方面,应该也是更重要的,对于改革过程中出现的违法(不法)行为,应当及时通过多种措施(特别是市场的手段[xiii])进行纠正,以此避免这些现象累积成将来的“历史遗留问题”。因为,尽管“司法工作的政治(政策)导向机制”以及“能动司法”理念或许有助于司法审判保持足够的灵活性来应对“历史遗留问题”,但是这种灵活性和能动性终究有(也应该有)一定的限度,否则它最终动摇的,很可能就是我们一直所要追求而且还没有完全树立的“法制的权威”。
[i] 比如1994年的《股份制试点企业国有股权管理的实施意见》规定:“关于特定行业和特定企业以及在本地区经济中占有举足轻重地位的企业,要保证国家股(或国有法人股,该国有法人单位应为纯国有企业或国家独资公司)的控股地位。”
[ii] 仅就法学领域而言,可参见:(1)张建伟:《变法模式与政治稳定性:中国经验及其法律经济学含义》,载《中国社会科学》2003年第1期。(2)周林彬、黄健梅:《法律在中国经济增长中的作用:基于改革的实践》,载《学习与探索》2010年第3期。(3)周林彬、陈胜蓝:《商事审判与中国经济发展相关性的实证分析》,载《中山大学法律评论》(第8卷,第2辑),法律出版社2010年9月出版。(4)Franklin Allen, Jun Qian, Meijun Qian. Law, Finance, and Economic Growth inChina. Journal of Financial Economics. Vol.77, No.1 (Jul. 2005) , pp. 57–116.(5)Donald C. Clarke. Economic Development and the Rights Hypothesis: TheChinaProblem. American Journal of Comparative Law. Vol.51, No.1 (Win. 2003), pp. 89-111.
[iii] 在经济学理论中,“寻租”(Rent Seeking)一般是指市场主体寻求直接的非生产性利润的活动,它可能进一步导致资源市场配置机制的扭曲。
[iv] 也正是这一原因,后来的股权分置改革的一个重要内容就是,在“法人股”从限制流通走向自由流通之前,“法人股”股东应当向社会流通股的股东支付一定的价差补偿。
[v] 事实上,“股权分置”背景下的法律规避并不仅仅发生在法人单位与自然人投资者之间(即本文描述的现象),它有时候也可能是法人单位与法人单位之间的合谋。在后一种情况下,法人单位规避法律的目的主要是为了在形式上满足企业股份制改革的制度要求。对此有学者研究指出,在股份分置背景下,有相当一部分企业是出于无奈才被迫持有其他公司法人股的。如当时不少企业在进行股份制改制时,为了改制的顺利,采用了互相购买对方法人股的“环向持股”方式。即企业A、B在基本相同的时间进行股份制的改造,为了符合有关的法规条例,使改制能顺利地进行,A企业就“主动购买”了若干B企业的法人股,作为回报,B企业也理所应当地“主动持有”部分A企业的法人股,于是,A和B都成功地改制成了股份制公司。参见龚仰军:《对法人股出路问题的政策建议》,载《财经研究》1997年第1期。
[vi] 实际上在2004年股权分置改革开始之前,国家针对“国有股”、“法人股”的流通问题已经进行了多次试验,期间政策导向也多次发生变化。但在这些试验的过程中,由于新问题层出不穷,决策部门一直顾此失彼,疲于应付,因此几乎都以失败告终。典型的比如,1999年国家决定关闭STAQ和NET两个法人股交易系统,2003年国务院决定对国内上市公司暂停仅实施了一年的“国有股减持计划”,等等。
[vii] 比如,作为改革开放“试验”成功典范的深圳特区,其一直以来就以“杀出一条血路”来描述敢于改革创新的精神。
[viii] 国外学者Edward J. Kane曾对美国金融领域的管制措施以及相关的制度规避现象进行研究。他发现,无论监管机制多么严密,“制度规避”都是金融市场客观存在的现象,而且这种现象可以构成金融管理制度(金融法)改革的内在动力,也是金融创新的重要模式之一。See: (1) Edward J. Kane. Interaction of Financial and Regulatory Innovation. The American Economic Review. Vol. 78, No. 2, (May, 1988), pp. 328-334. (2) Edward J. Kane. Inflation, Technological Innovation, and the Decreasing Effectiveness of Banking Regulation. The Journal of Finance, Vol. 36, No. 2, (May, 1981), pp. 355-367.
[ix] 这也是1996年《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》所提出的措施。
[x] 参见2002年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。
[xi] 参见2011年全国人大常委会在第十一届全国人民代表大会第四次会议上的工作报告。
[xii] 如最高人民法院院长王胜俊曾指出:提高法官司法能力,“首先要提高认识和把握全局的能力,准确全面地运用法律,达到法律效果和社会效果的统一;其次要增强化解社会矛盾的能力,从更高的起点思考谋划人民法院工作,立足办案,化解矛盾,促进和谐;第三要提高把握社情民意的能力,要有对国情、对社会、对传统文化的了解,依据人民群众的司法需求加强各项工作。”参见2008年王胜俊在最高人民法院党组会议的讲话:《全面提高法官队伍政治素质和业务素质》。
[xiii] 当时也有不少学者提出了解决这一问题的其它市场手段,但最终没有得到采用。比如有观点认为,消除“法人股个人持有”现象的方法可以是:(1)由股份发行公司回购;(2)转化为公司债券;(3)转化为投资基金收益券。参见凌江怀:《必须妥善解决好法人股个人化的问题》,载《广东金融》1996年第3期。还有观点认为,解决法人股问题的出路在于:(1)改部分法人股为优先股;(2)改部分法人股为债权;(3)回购减资;(4)改部分法人股为内部职工股;(5)鼓励基金投资法人股;(6)经辅导后直接上市。参见龚仰军:《对法人股出路问题的政策建议》,载《财经研究》1997年第1期。
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